Tijd om wettelijke meldplicht bij betalingsonmacht volledig af te schaffen

Als een bv niet volledig bij is met het betalen van de loonheffing of de omzetbelasting, kan de Belastingdienst de bestuurders ervan hoofdelijk aansprakelijk stellen.

Bron: FD, 1 september 2011

Tijd om wettelijke meldplicht bij betalingsonmacht volledig af te schaffen

Jurjen van Daal en Terence Vink donderdag 01 september 2011

Als een bv niet volledig bij is met het betalen van de loonheffing of de omzetbelasting, kan de Belastingdienst de bestuurders ervan hoofdelijk aansprakelijk stellen.

Deze fiscale bestuurdersaansprakelijkheid is nagenoeg volledig afhankelijk van de wettelijke meldplicht bij betalingsonmacht. Het is tijd voor een wetswijzing waarbij deze meldplicht volledig wordt afgeschaft. Dan geldt de gewone bewijsregel: wie stelt, moet bewijzen.

Tijdig betalen of melden

Sinds juli 2010 is een melding betalingsonmacht alleen nog maar schriftelijk mogelijk of via het persoonlijk domein voor bedrijven op de website van de Belastingdienst. De fiscus stelt zich hierbij strikt formeel op en gaat uit van maar twee smaken: tijdig betalen of melden. Op 12 augustus heeft de Hoge Raad echter anders beslist. Niet tijdig betalen betekent niet automatisch dat sprake is van betalingsonmacht die een bv moet melden. De fiscus dient een verdergaand inhoudelijk onderzoek te doen naar het moment waarop een bv daadwerkelijk in betalingsonmacht verkeert.

Na de melding volgt een nogal formele procedure waarbij de bv verplicht is de Belastingdienst te informeren over het hele reilen en zeilen. Als een bestuurder tijdig heeft gemeld, kan de fiscus hem alleen aansprakelijk stellen door aannemelijk te maken dat het niet betalen het gevolg is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Op tijd melden

De bewijslast ligt dus bij de fiscus. In de praktijk blijkt dat tijdig melden nagenoeg altijd aansprakelijkheid voorkomt. Heeft een bestuurder niet tijdig gemeld, dan rust de bewijslast op hem en moet hij ten eerste aantonen dat het niet tijdig melden niet zijn schuld is. Dit is nagenoeg onmogelijk. Ziekte of detentie zijn bijvoorbeeld geen excuus.

Als het desondanks lukt deze horde te nemen moet een bestuurder ten tweede aantonen dat het niet betalen niet het gevolg is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In de praktijk blijkt dat niet tijdig melden nagenoeg altijd leidt tot aansprakelijkheid. De bv met beperkte aansprakelijkheid biedt dan niet de veiligheid die je daarvan verwacht. Naast de bv gaat de bestuurder vaak ook privé failliet.

Toetsing oorzaak

Een ingrijpende regeling als aansprakelijkstelling zou niet zo afhankelijk moeten zijn van de formele schriftelijke meldplicht. Er zou altijd een inhoudelijke toetsing naar de oorzaak van de financiële problemen moeten plaatsvinden.

Verder levert de melding de Belastingdienst een onterechte kennisvoorsprong op ten opzichte van de overige crediteuren die vaak nog nietsvermoedend wachten op betaling.

Onmogelijke keuze

Ten derde stel je ondernemers voor een onmogelijke keuze: melden leidt tot bijzondere, waarschijnlijk ongewenste, aandacht van de fiscus maar niet melden betekent een enorm risico van bestuurdersaansprakelijkheid.

Tot slot valt niet goed in te zien waarom in het huidige digitale tijdperk nog zo'n ouderwetse meldplicht nodig is. De Belastingdienst zou voldoende op de hoogte moeten zijn van ieders belastingpositie. Schaf de meldplicht af.

Jurjen van Daal en Terence Vink zijn fiscaal advocaten bij Taxwise advocaten & belastingadviseurs.

pdf artikel»