Belastingfraude en/of witwassen?

  

Belastingfraude en/of witwassen?

Auteur(s): S.Koster

Bekijk PDF



iNHet HierNAvolgende zal ik de ver-schillende gezichtspunten kort weer-geven, waarna ik concludeer dat het in strijd met de bedoeling van de wetgever lijkt te zijn indien (mede) wordt vervolgd terzake van witwassen in zaken waarin sprake is van belastingontduiking.
Lagere rechtspraak
De stelling dat fiscaal onverantwoord geld vanwege het enkele niet opgeven reeds van misdrijf afkomstig is, is in de lagererechtspraakeerderaangenomen.2 Dat het enkele niet opgeven de verzwe-geninkomstenniet‘vanmisdrijfafkom-stigdoetzijn’isookvaakaangenomen.3 Er is een aantal argumenten te destille-ren uit die rechtspraak, die deze laatste stelling onderbouwen. Zo wordt gesteld dat het enkele niet opgeven geen veran-dering aanbrengt in de legale herkomst van de inkomsten.4 Het gaat om inkom-stendiedoormisdrijfwordenbehouden, maardiedaarnietafkomstigvanzijn.5 Daarnaast wordt aangevoerd dat het bedrag dat had moeten worden afge-dragen, te onbepaald is om te kunnen worden aangemerkt als van misdrijf af-komstig.6 Voor witwassen is vereist dat het betreffende voorwerp voldoende be-paalbaar moet zijn. De belastingplichti-ge kan niet alleen het verzwegen ver-mogen, maar ieder hem toebehorende vermogensbestanddeel aanwenden om de belastingschuld te voldoen.7
Ook wordt gesteld dat de fiscale wet-geving voldoende mogelijkheden biedt voor de bestuurlijke afdoening en de strafrechtelijkevervolgingvanbelasting-delicten.8Tenslotteisaangevoerddathet in strijd met de bedoeling van de wetge-verzouzijnombelastingontduikingon-
derdewitwasbepalingentelatenvallen.
Zo oordeelde het Gerechtshof Amster-dam dat ‘de vraag of het niet, onjuist of ontijdig doen van aangifte in de zin van artikel 69 AWR tot gevolg heeft dat de belastingplichtige een ‘uit misdrijf af-komstig’ voorwerp voorhanden krijgt, ontkennend moet worden beantwoord, nu dat geen gronddelict is als waarop 420bisSrhetoogheeft,geletopdedoel-stelling van de wetgeving waarbij de ar-tikelen 420bis e.v. Sr werden ingevoerd. (...) Het Hof wijst voorts op de wetsge-schiedenisvanartikel420bisSr(..)waar-in het onderhavige vraagstuk – of en in hoeverre niet-gefiscaliseerd eigen legaal verkregen geld onder de reikwijdte van de artikel 420bis Sr is te brengen – niet uitdrukkelijk onder ogen wordt gezien enkanuithetgeenwelwordtopgemerkt niet – ook niet naar analogie – wor-den afgeleid dat dergelijke gedragingen als door de verdachte zouden zijn be-gaan behoren te worden aangemerkt als gronddelictwaaropartikel420bisSrvan toepassing zou moeten zijn. De wetsge-schiedenis is minst genomen onduide-lijkdanwelmulti-interpretabel.’9
Dat dit zo is, blijkt wel uit het arrest van de Hoge Raad welke uit de wetsgeschie-denis een tegenovergestelde conclusie trekt.
hoge Raad
In de zaak die voorlag bij de Hoge Raad was de verdachte door het Gerechtshof vrijgesproken van het witwassen van de inkomsten, gegenereerd met de handel in softdrugs van haar echtgenoot. De vrouw had meegewerkt aan het openen van bankrekeningen in het buitenland, en zij wist dat die rekeningen bedoeld waren voor inkomsten die niet aan de fiscus zouden worden opgegeven. Het
Gerechtshof ging er daarbij vanuit dat
de echtgenote dacht dat haar man de inkomsten op legale wijze had gegene-reerd. Het Gerechtshof oordeelde ver-volgens dat ‘de enkele omstandigheid dat geld voor de fiscus wordt verzwegen de bron van die inkomsten nog niet il-
legaal maakt. Uit haar wetenschap dat
het zwart geld betrof kan dus niet zon-der meer worden afgeleid dat het geld op die rekeningen afkomstig was uit enig misdrijf’.10
De Hoge Raad beoordeelt de zaak an-ders. Zij overweegt daartoe dat de tekst van de wet geen beperkingen stelt aan de reikwijdte van de witwasbepalingen. In de Memorie van Toelichting bij de wit-wasbepalingen is gesteld dat voldoende is dat bij witwassen bewezen wordt dat het voorwerp afkomstig is uit enig mis-drijf.11 Niet vereist is dat duidelijk wordt welk misdrijf precies aan de opbrengst ten grondslag ligt. Hier leidt de Hoge Raad uit af dat de wetgever niet heeft be-oogd andere beperkingen aan te bren-gen wat betreft het gronddelict waaruit het voorwerp van de witwashandelin-gen afkomstig is, dan dat het moet gaan om een misdrijf (en niet om een overtre-ding). Deze onderbouwing stelt inhou-delijk enigszins teleur. Het is juist dat de wetgever geen andere beperkingen heeft weergegeven, maar de conclusie dat de wetgever dan ook geen enkele andere beperking heeft willen beogen is wat mij betreft wel erg kort door de bocht. Het zou heel wel mogelijk kun-nen zijn dat de huidige situatie destijds door de wetgever niet is voorzien.
De Advocaat-generaal komt tot eenzelf-de conclusie, die hij onderbouwt door onder andere een vergelijking te ma-ken met de fiscale regelgeving inzake de ontneming van wederrechtelijk ver-kregen voordeel.12 Artikel 36e lid 2 Sr maakt het mogelijk voor justitie voor-deel te ontnemen dat is verkregen door middel van een strafbaar feit. Tot 1993 werd het ten onrechte niet aan de fiscus afgedragen bedrag aangemerkt als zo’n voordeel. In 1993 werd artikel 74AWR
ingevoerd, dat bepaalt dat voordeel ver-
22www.accountancynieuws.nl9 januari 2009 nr 1 accountancynieuws
belastingrecht
Belastingfraude en/of witwassen? Susan Koster
Indien men legale inkomsten niet opgeeft aan de fiscus, kun je dan stellen dat die inkomsten door het enkele niet opgeven ‘van misdrijf afkomstig’ zijn? Indien dit het geval is, betekent dit dat iedereen die over zwart geld beschikt kan worden vervolgd wegens witwassen. In de lagere rechtspraak is uiteenlopend geoordeeld over deze kwestie. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich over de kwestie uitgelaten
en kan de vraag in beginsel bevestigend worden beantwoord.1

accountancynieuws 9 januari 2009 nr 1www.accountancynieuws.nl2
belastingrecht
kregen door middel van belastingfrau-de dient te worden uitgezonderd van de ontnemingmaatregel.
De Advocaat-generaal concludeert hier-uit dat voordeel verkregen door middel van belastingfraude in beginsel ook als afkomstig uit enig misdrijf in de zin ar-tikel 420bis moet worden beschouwd. Anders was het tenslotte niet nodig ar-tikel 74 AWR in het leven te roepen. Dat laatste is op zichzelf juist.
Het roept echter direct de vraag op waar-om de wetgever het voordeel verkregen door middel van belastingfraude heeft willen uitzonderen van de ontneming-maatregel. De wetgever heeft artikel 74 AWR in het leven geroepen om twee-sporigheid te voorkomen. Het werd on-wenselijk geacht dat enerzijds via de be-lastingwetgeving wordt teruggevorderd
en anderzijds wordt ontnomen via het
Nu belastingontduiking als witwassen mag worden gekwalificeerd, lijkt er in beginsel geen beletsel te zijn de ont-
nemingmaatregel daarop van toepas-
1 Hoge raad 7 oktober 2008, LjN BD2774, Nieuwsbrief Strafrecht, aflevering 12, nr. 419
2 Zie bijvoorbeeld gerechtshof Amsterdam 4 april 2003 LjN AF6887, rechtbank
‘s-gravenhage 14 juli 2006 LjN AY5818, rechtbank Amsterdam 25 mei 2007
LjN BB 3643 en gerechtshof Amsterdam 20 juli 2007 LjN BB0037.
3 Zie bijvoorbeeld gerechtshof Amsterdam
14 maart 2006 LjN Av4924, rechtbank Breda 23 november 2007 LjN BB8749, gerechtshof Den Haag 21 mei 2008 LjN BD 3383 en gerechtshof Amsterdam 11 juni 2008
LjN Be7125.
4 Zie bijvoorbeeld rechtbank Breda 23 november 2007, LjN BB8749 en gerechtshof Amsterdam, 14 maart 2006, LjN Av4924
5 gerechtshof Amsterdam, 14 maart 2006, LjN Av4924
6 r. van der Hoeven ‘Witwassen: leuker moeten we het niet maken’, Strafblad 2008, nr. 1
pp. 23-37
7 gerechtshof Amsterdam, 14 maart 2006, LjN Av4924
8 gerechtshof Amsterdam, 11 juni 2008, LjN Be7125, r.o. 7
9 gerechtshof Amsterdam, 11 juni 2008, LjN Be7125, r.o. 4, 5 en 6
10 gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 29 november 2006, zoals geciteerd in de conclusie van Ag Fokkens
11 iiK 1999-2000 27 159, nr. 3 p. 16
12 Zie voor een bespreking van de conclusie F. Deruyck en g.c. Haverkate ‘Witwassen in Nederland en België’ Preadvies voor de Nederlands-vlaamse vereniging voor strafrecht 2008, pp. 45, 46 en P. de Haas ‘Belastingfraude is (geen) witwassen?’ Weekblad Fiscaal recht 27 november 2008, pp. 1336-1343
13 Artikel 67o en 69a AWr
14 Artikel 18 lid 3 en 21 lid 3 AWr 15 Artikel 68 lid 3 AWr
16 Artikel 76 AWr


sing te achten, hetgeen nadrukkelijk in strijd met de bedoeling van de wetgever is. Anders dan de Advocaat-generaal be-toogt, vind ik dat het bestaan van artikel 74 AWR dan ook bij uitstek een argu-ment oplevert om belastingfraude voor-al niet als witwassen te kwalificeren. Bijkomend nadeel van zo’n kwalifica-tie is dat die enkele waarborgen uit het fiscale strafrecht terzijde stelt, zoals bij-voorbeeld het una via beginsel13, de toe-passelijkheid van de fiscale anti-cumu-latiebepalingen14, de inkeerbepaling15, en de tranactiebevoegdheid van de di-recteur van de Belastingdienst.16
Tweesporigheid
Uiteraard is het opzettelijk niet, ontij-dig of het onjuist doen van een aangif-te een misdrijf. Indien men tengevolge
daarvan gelden behoudt die eigenlijk
strafrecht.hadden moeten worden afgedragen,
kun je volgens de Hoge Raad in be-ginsel stellen dat die gelden van mis-drijf afkomstig zijn. Gevoelsmatig doet deze redenering vreemd aan, omdat het niet opgeven geen
veranderingaan-brengt in de legale herkomst.
Waar iedereen het over eens kan zijn, is dat de inkomsten die niet zijn opge-geven niet in het be-zit behoren te zijn van de belasting-plichtige. Het fisca-
le (straf)recht bevat
echter een uitge-breid instrumenta-rium tot invorde-ring, beboeting en strafrechtelijke ver-volging met bijbe-horende bijzonde-re waarborgen om daartegen op te tre-den. Dat is ook de reden dat de wetge-ver de toepasbaar-heid van de ont-nemingmaatregel voor belastingfrau-de heeft willen uit-
zonderen door arti-
kel 74 AWR in het leven te roepen. De tweesporigheid die daarmee is getracht te voorkomen, wordt door de huidige rechtspraak in beginsel mogelijk ge-maakt waardoor allerlei fiscale waar-borgen op de tocht komen te staan. Dat lijkt in strijd te zijn met de bedoe-ling van de wetgever. Aangezien die be-doeling tegenstrijdig wordt uitgelegd, is het te hopen dat de wetgever hier op korte termijn uitsluitsel over geeft. an
Mr. s. Koster is werkzaam
als advocate bij jaeger Advocaten
te Amsterdam



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op