Bestuurdersaansprakelijkheid en het onweerlegbaar bewijsvermoeden

  

Bestuurdersaansprakelijkheid en het onweerlegbaar bewijsvermoeden

Auteur(s): F.A. Piek

Bekijk PDF






www.accountancynieuws.nl 31
Bestuurdersaansprakelijk-heid en het onweerlegbaar bewijsvermoeden
In recente uitspraken1 heeft de Hoge Raad wettelijke bewijsuitsluitingen strijdig geoor-deeld met het recht op ongestoord genot van eigendom, als gegarandeerd in artikel 1 Eerste Protocol EVRM (Europees Verdrag Rechten van de Mens). De reeds jaren breed bekritiseerde tegenbewijsuitsluiting in het kader van de meldingsregeling bij bestuur-dersaansprakelijkheid – en het daaruit voortvloeiende onweerlegbare bewijsvermoeden – ligt op dit moment ter beoordeling bij de Hoge Raad. Gaat ook deze bewijsuitslui-
ting (eindelijk) op de schop?
belastingrecht An
betalings- en liquiditeitsproblemen. Zij dienen ertoe de Ontvanger in een zo vroeg mogelijk stadium van informatie te voorzien, aan de hand waarvan hij kan bepalen of sprake is van wanbestuur, zodat de daartoe geëigende maatregelen
kunnen worden getroffen. De sinds de
invoering van de WBa gegroeide aanspra-kelijkstellingspraktijk laat echter zien dat de Ontvanger de meldingsregeling ge-bruikt als middel om betrekkelijk gemak-kelijk achteraf verhaal bij derden te halen in plaats van actief tijdig zijn eigen ver-antwoordelijkheden te nemen.
Om die reden heeft de Hoge Raad in het verleden reeds de scherpste kantjes van de meldingsregeling en het beleid terza-ke afgeslepen. Het in dezen doorslagge-vende arrest dateert reeds uit 19912 .
Oordeelde de Hoge Raad dat jaar eerder al dat de melding van betalingsonmacht niet per se schriftelijk behoeft te geschie-den3, in het arrest van 4 december 1991 oordeelt de Hoge Raad dat een ‘explicie-te’ melding van betalingsonmacht niet is vereist indien de ontvanger wetenschap heeft c.q. zou moeten hebben van de fi-nanciële omstandigheden van de belas-tingschuldige. In een dergelijk geval acht de Hoge Raad de meldingsplicht vervallen4.
De Hoge Raad heeft derhalve ten aanzien van de bonafide bestuurder al op grond van het doel van de meldingsregeling de gevolgen van het onweerlegbaar bewijs-vermoeden verzacht. Dit door vrij snel aan te nemen dat voldaan is aan de mel-dingsplicht dan wel dat deze is vervallen, zodat aan dat bewijsvermoeden niet
wordt toegekomen. De invulling van deze
D
e Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBa) zoals opgenomen in artikel 36
Invorderingswet 1990 is destijds (1987) ingevoerd in het kader van de antimis-bruikwetgeving. Het doel van de WBa is (was) het aanpakken van evidente wanbe-stuurders. In de praktijk blijkt de Ontvan-ger zich evenwel weinig gelegen te laten liggen aan de alleszins te prijzen uitgangs-punten van de wetgever. En de bestuur-dersaansprakelijkheidsdisputen gaan met name over de vraag of de betalings-onmacht al dan niet (tijdig) is gemeld.
Bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur
Op grond van artikel 36, lid 4 Invorde-ringswet 1990 ontstaat namelijk een be-wijsvermoeden dat niet betalen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder, als niet tijdig of rechtsgel-dig betalingsonmacht is gemeld. Aan dit bewijsvermoeden koppelt de wet boven-dien nog een tegenbewijsuitsluiting. Tot weerlegging van het wettelijk vermoeden wordt alleen de bestuurder toegelaten die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat niet tijdig is gemeld door de vennootschap. Zelfs indien derhalve geen sprake is van kennelijk onbehoor-lijk bestuur en de bestuurder dit boven-dien kan bewijzen, mag hem dit niet ba-
ten als hij niet eerst kan aantonen dat het
niet tijdig melden niet aan hem te wijten is. Het is dit bewijsvermoeden – en met name de daaraan gekoppelde tegenbewij-suitsluiting – waarin de oorzaak ligt dat de WBa in de praktijk niet aan haar doel beantwoordt, en veelal malafide bestuur-ders juist in de kaart speelt. Deze weten
immers als geen ander tijdig te melden en worden daardoor doorgaans op grond van bewijslastoverwegingen niet aan-sprakelijk gesteld door de Ontvanger.
In de literatuur is dit ongewenste en onbedoelde gevolg van de meldingsre-geling breed bekritiseerd en is men alge-meen van mening dat omkering van de bewijslast voldoende sanctie is op het niet melden en dat de tegenbewijsuit-sluiting dient te vervallen.
De meldingsregeling
De meldingsregeling en het bijbehorende bewijsvermoeden zijn door de wetgever niet bedoeld om de werkingssfeer van de
WBa uit te breiden naar alle gevallen van
Bestuurdersaansprakelijkheid meer in overeenstemming met doel wet
‘Bestuurdersaansprake-lijkheidsdisputen gaan met name over de vraag of de betalingsonmacht al dan niet (tijdig) is gemeld.’
Ferry Piek

32 www.accountancynieuws.nl





(NF;HM;;A EFKM :?=?J7B; :;KHC7J
=[[kefleehZ[]hWj_i [#p_d[É7YYekdjWdYod_[kmi$dbÊ efmmm$WYYekdjWdYod_[kmi$db
An belastingrecht
lijn van de Hoge Raad door de lagere (feiten)rechtspraak laat echter een der-mate bont palet van uitspraken zien
– waarbij het ene rechtscollege aanmer-kelijk bijbelvaster blijkt dan het andere – dat afgevraagd dient te worden of de rechtsgelijkheid niet meer gebaat zou zijn met wetswijziging.
Recente ontwikkelingen
In het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009 oordeelde de Raad de verweeruit-sluiting van artikel 7, lid 2 Kostenwet in-vordering rijksbelastingen in strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. De door de Hoge Raad hierbij gehanteerde rede-nering kan naar mijn mening met even-veel recht worden toegepast op de ver-weeruitsluiting van artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990.
Deze uitsluiting van tegenbewijs zou, analoog aan genoemde redenering van de Hoge Raad, strijdig kunnen zijn met artikel 1 Eerste Protocol EVRM en derhal-ve buiten toepassing moeten worden ge-laten door de aansprakelijk gestelde be-stuurder – ook indien niet gemeld is – toe te laten tot het tegenbewijs. Aansprake-lijkstelling van bestuurders voor anders onbetaald gebleven belastingschulden leidt immers tot een aantasting van het ongestoorde genot van eigendom, zoals gewaarborgd door artikel 1 Eerste Proto-col bij het EVRM. Het bepaalde in dit arti-kel brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van proce-durele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effec-tieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel5.
De tegenbewijsuitsluiting van artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 verhindert een der-gelijke betwisting. Alhoewel de daarin ge-noemde situatie dat de bestuurder niet aan-nemelijk kan maken dat hem voor het niet tijdig melden geen verwijt treft – terwijl hij wel kan bewijzen dat van kennelijk onbe-hoorlijk bestuur geen sprake is – juist een geval betreft waarin aansprakelijkstelling niet past in het stelsel en de ratio van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid als op-genomen in artikel 36 Invorderingswet 1990. De betrokken bestuurder behoort dan immers niet tot de categorie van wan-bestuurders, waarvoor deze wet meebrengt dat zij aansprakelijk kunnen worden ge-houden voor betaling van andermans on-betaald gebleven belastingschulden.
De tegenbewijsuitsluiting wordt ook niet gerechtvaardigd door de doelstelling er-van; het sanctioneren van de naleving van de meldingsplicht ‘om haar de nodige kracht bij te zetten’6 . Door die uitsluiting worden immers ook, als gezegd, de gevallen ge-troffen waarin bewezen kan worden dat geen sprake is van kennelijk onbehoor-lijk bestuur. Het bewijsvermoeden is vol-doende sanctie om de meldingsregeling kracht bij te zetten. De tegenbewijsuit-sluiting, waardoor dat bewijsvermoeden in de praktijk onweerlegbaar wordt, wordt aldus niet gerechtvaardigd door de doelstelling ervan.
In zijn conclusie van 30 november 20097 oordeelt advocaat-generaal Van Ballegooij-en dat het bewijsvermoeden van onbehoor-lijk bestuur als vervat in artikel 36, lid 4 Invorderingswet 1990 categorisch onweer-legbaar is voor de bonafide bestuurder die niet slaagt in het bewijs dat de te late mel-ding niet aan hem te verwijten is. De advo-caat-generaal acht dit in strijd met het com-munautaire evenredigheidsbeginsel als vervat in artikel 21, lid 3 Zesde Richtlijn. Hetzelfde heeft evenwel te gelden op grond van het bepaalde in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM dat ook toetst aan het evenredigheidsbeginsel. Op grond van vaste jurisprudentie van het EHRM brengt het recht op ongestoord genot van eigendom mee dat iedere maatregel die dat genot aantast, moet voldoen aan drie voorwaarden; de aantasting dient op een geldige wettelijke basis te berusten, een redelijk doel te dienen en evenredig te zijn
aan het beoogde doel.
Positieve ontwikkeling
Hoewel de Hoge Raad zich in dezen nog dient uit te laten, kan op zijn minst ge-sproken worden van een bemoedigende ontwikkeling richting een bestuurders-aansprakelijkheidspraktijk die meer in overeenstemming zal zijn met het doel van de wet.
Gezien het feit dat die praktijk uitwijst dat ontvangers in het bestaan van een wettelijke mogelijkheid voldoende recht-vaardiging zien om die mogelijkheid ook zonder meer te gebruiken, zou het te ver-kiezen zijn indien de wetgever de tegen-bewijsuitsluiting uit artikel 36, lid 4 In-vorderingswet 1990 schrapt en volstaat met de omkering van de bewijslast indien niet of niet tijdig en/of rechtsgeldig is ge-meld. De kans dat de wetgever hiertoe zal overgaan lijkt, gezien de budgettaire be-langen, echter minimaal. Recentelijk heeft de wetgever de meldingsregeling zelfs nog aangescherpt door per 1 januari 2010 het schriftelijkheidsvereiste ten aan-zien van de melding in de wet op te ne-men, kennelijk in reactie op onwenselijk geoordeelde ontwikkelingen in de juris-prudentie.
Het wachten is daarom op het hopelijk verlossende woord van de Hoge Raad, dat gezien de juridische insteek van de betref-fende procedure – het communautaire evenredigheidsbeginsel – in beginsel uitsluitend zal zien op omzetbelasting. Een onderscheid naar belastingsoort binnen artikel 36 Invorderingswet 1990 is evenwel dermate onwenselijk en onver-dedigbaar, dat toch aangenomen mag worden dat de wetgever alsdan de tegen-bewijsuitsluiting zal schrappen. An
1. HR 10 juli 2009, VN 2009/33.7 en HR 22
oktober 2010, LJN: BL1943
2. HR 4 december 1991, V-N 1992/83
3. HR 25 september 1991, V-N 1991/2953
4. HR 13 juli 1994, V-N 1994/2718
5. EHRM 24 november 2005, no. 49429/99,
Capital Bank AD vs Bulgarije, paragraaf 134
6. MvT II, 1987/88, 20 588, nr. 3, pp.97-98
7. VN 2009/43.21
Mr. F.A. Piek is werkzaam bij Jaeger Advocaten-
belastingkundigen te Amsterdam.



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op