De bewuste adviseur is strafbaar! Analyse vonnis (belastingadviseur van) Hiddink

  

De bewuste adviseur is strafbaar! Analyse vonnis (belastingadviseur van) Hiddink

Auteur(s): I.R.J. Thijssen

Bekijk PDF



16www.accountancynieuws.nl23 maart 2007 nr 6 Accountancynieuws
DE AFDoEninG van bovengenoem-de fiscale vergrijpen heeft plaatsge-vonden binnen het strafrecht. Dat is van belang voor de vraag wie er straf-baar zijn. Het strafrecht kent in de eerste plaats de dader. Binnen het fis-cale strafrecht is de dader veelal de belastingplichtige (in casu Hiddink)1. Vervolgens onderscheidt het straf-recht naast de dader ook degenen die medeplegen of die medeplichtig zijn aan het gepleegde strafbare feit. Ook voor de medepleger of medeplichti-ge aan een fiscaal delict geldt dat hij kan worden vervolgd en bestraft. Het
strafrecht biedt de mogelijkheid om
waar alleen de belastingplichtige zelf kan worden beboet2. Van medeplegen is sprake wanneer twee of meer per-sonen gezamenlijk een strafbaar feit
plegen. Medeplegen veronderstelt be-
wuste samenwerking en gezamenlij-ke uitvoering3. Aldus kan een advi-seur of accountant medepleger zijn indien hij bewust betrokken is ge-
weest bij het doen van onjuiste aan-giften door zijn cliënt. Zo ook de be-
lastingadviseur van Hiddink. Hij werd
aangifte van Hiddink.
Bewust onjuist of onvolledig
Voor strafrechtelijke vervolging van een dader is vereist dat een belasting-aangifte opzettelijk onjuist (of onvol-ledig) is gedaan4. Voor de vervolging van de medeplegende accountant is minimaal vereist dat hij zich bewust was van deze onjuiste aangifte. Indien een cliënt zijn accountant verzoekt om voor hem een belastingaangifte
op te stellen maar opzettelijk fiscaal
relevante informatie achterhoudt, is wellicht de cliënt strafbaar, maar de accountant in beginsel niet. De ac-countant is in dit (gesimplificeerde) voorbeeld slechts gebruikt als willoos instrument door zijn cliënt. Dit is na-tuurlijk anders wanneer de accoun-tant zich redelijkerwijs bewust had moeten zijn dat hem relevante infor-matie werd onthouden. Er moet dus een goed onderscheid gemaakt wor-den tussen de strafbaarheid van de belastingplichtige en de strafbaarheid
van zijn cliënt.
Allereerst de strafbaarheid van Hid-dink zelf. De belastingadviseur van Hiddink verstrekte hem voorafgaand aan zijn terugkeer naar Europa een fiscaaladviesdat–mitsaaneenaantal voorwaarden zou worden voldaan – ertoe zou leiden dat sprake zou zijn vanbuitenlandsebelastingplicht. Deze uit het internationale belasting-recht voortvloeiende voorwaarden – bedoeld om voldoende ‘substance’ in België te creëren – zijn voor dit artikel van weinig belang5. De essentie van de strafzaak tegen Hiddink is dat hij
zich (ondanks dat hij zich niet heeft
andere personen dan de belasting-onder meer strafrechtelijk vervolgdgehouden aan de in het advies ge-plichtige te bestraffen. Dat is dus in(en veroordeeld) als medepleger vanstelde voorwaarden voor buitenland-afwijking van het fiscale boeterechthet doen van een onjuiste belasting-se belastingplicht, toch) belasting-
aangiften heeft gedaan alsof hij niet (Nederlands) binnenlands belasting-plichtig was. De rechtbank heeft uit-eindelijk vastgesteld dat Hiddink in 2003 als fiscaal inwoner van Neder-land was aan te merken en heeft Hid-dink – juist vanwege zijn bekendheid door het advies met de fiscale woon-plaatsdiscussie – veroordeeld vanwe-ge het doen van een onjuiste aangifte.
Dan de strafzaak tegen de adviseur
van Hiddink. Deze had een advies
belastingrecht/strafrecht
Analyse vonnis Hiddink
de bewuste adviseur is strafbaar! Igor Thijssen
De media heeft volop aandacht besteed aan de strafprocedure tegen
voetbalcoach Hiddink vanwege het doen van onjuiste aangiften.
In mindere mate werd de strafzaak tegen de belastingadviseur van
Hiddink belicht, terwijl juist hij een hogere (deels voorwaardelijke)
gevangenisstraf opgelegd heeft gekregen. Wat de belastingadviseur
is overkomen, kan evengoed een accountant overkomen.
Vandaar deze analyse.
‘Medeplegen veronderstelt bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering.’


‘Binnen het fiscale strafrecht is de dader veelal de belastingplichtige.’

Accountancynieuws 23 maart 2007 nr 6www.accountancynieuws.nl17
belastingrecht/strafrecht
verstrekt en wanneer zijn cliënt zich aan de daarin gestelde voorwaarden had gehouden, zou er wellicht niets aan de hand zijn geweest. Maar de juistheid van het advies stond in deze strafzaakooknietterdiscussie.Dees-
sentie van de strafzaak tegen deze be-
lastingadviseur is dat hij – ondanks dat hij zich bewust was van het feit dat zijn cliënt niet had voldaan aan de voorwaarden om aangemerkt te worden als inwoner van België – toch heeft meegewerkt aan het doen van een (onjuiste) aangifte alsof Hiddink geen inwoner was van Nederland. De bewustheid van de belastingad-viseur bleek onder meer uit afgetap-te telefoongesprekken (in een andere strafzaak). Daaruit kwam naar voren dat de belastingadviseur wist dat Hid-dink in 2003 niet (of onvoldoende) in België verbleef en dat ook herhaal-delijk is geprobeerd om aan Hiddink duidelijk te maken dat hij ook daad-
werkelijk in België moest verblijven
ten). Daarnaast had de belastingadvi-seur een akkoord gesloten met de fis-
cus over de fiscale behandeling van
deze afspraken de bedoeling hadden om de aandacht van de fiscus weg te houden van de woonplaatsdiscussie. Tenslotte is door de rechtbank nog meegewogen dat de belastingadvi-seur zich regelmatig bezighield met de advisering van Nederlanders die in België gingen wonen waardoor is ver-
ondersteld dat de belastingadviseur
regelgeving dienaangaande.
In de strafprocedure stelt de belas-tingadviseur – naast een hele rij aan formele verweren die (ook) worden
verworpen –datdeonjuistebelasting-
aangiftenietdoorhem,maardooreen accountantskantoor is opgemaakt en ingediend. Dat mocht niet baten. Als de gegevens die de belastingadviseur aan het accountantskantoor ter be-schikking stelt erop duiden dat de
woonplaats van Hiddink België is, is
het accountantskantoor slechts ge-
bruikt als willoos instrument. Als dan isniethetinstrument,maardegebrui-ker (onder meer de belastingadviseur) ervan strafbaar. De belastingadviseur had wellicht nog wel de gegevens aan
de accountant ter beschikking mogen
moeten vermelden dat de feiten kun-nen leiden tot de conclusie dat sprake is van binnenlandse belastingplicht, gezien het feit dat geen sprake was van een duurzaam en effectief verblijf in België. Maar dat is niet gebeurd.
Stelling ‘Pleitbaar standpunt’ niet gehonoreerd
Daarnaast stelt de belastingadviseur dat sprake is van de inname van een ‘pleitbaar standpunt’6. Het pleitba-re standpunt is afkomstig uit het fis-cale recht en is in het strafrecht nog volop in ontwikkeling. Men zou kun-nen stellen dat bij een geslaagd be-roep daarop een eventueel voorwaar-
delijk opzet niet bewezen zou kunnen
is dat bij twijfel omtrent het juist en volledig invullen van een belasting-
aangifte (het fiscale recht is immers
redelijkerwijs verdedigbaar is, er geen
in de zaak van de adviseur van Hid-dink lijkt het – gezien de telefoon-gesprekken en zijn specialisme – dat er bij hem geen twijfel bestond en er domweg sprake is van (boze) opzet.
De rechtbank wijst het beroep op het
pleitbarestandpuntafenoordeeltdat: ‘noch Hiddink noch de belastingadvi-seur is immers feitelijk uitgegaan van een onjuiste juridische opvatting om-trent datgene wat daadwerkelijk no-dig was voor het kwalificeren van hem
als fiscaal inwoner van België’.
Strafmaat
Met betrekking tot de opgelegde straffen tenslotte het volgende. Aller-eerst dient bedacht te worden dat Hid-dink alleen voor één aangifte is ver-
oordeeld, maar de belastingadviseur
stellen, maar daarbij uitdrukkelijktevens voor de aangifte van een ande-
re cliënt van hem. Op zich kan dat een reden zijn om hem een hogere gevan-genisstraf op te leggen. De rechtbank lijkt tevens uitdrukkelijk rekening te
houden met de omstandigheid dat hij ‘het vertrouwen dat in het algemeen en door de fiscus in het bijzonder in
hem en zijn hoedanigheid van belas-
(bijvoorbeeld door daar te overnach-worden. De achterliggende gedachtetingadviseur mag worden gesteld,
ernstig heeft geschaad en het aan-zien van zijn beroepsgroep heeft be-
schadigd’. Eenzelfde overweging kan
twee (sponsor)contracten van Hid-gecompliceerd) en deze twijfel ookmijns inziens gemakkelijk gebruikt dink, waarover hij in een eveneens worden om een frauderende accoun-getapt telefoongesprek aangeeft dat tant een onvoorwaardelijke gevan-
genisstraf op te leggen. Daarnaast is een geldboete opgelegd van € 45.000. De maximale geldboete die bij een dergelijk fiscaal misdrijf kan worden opgelegd is € 45.000 of ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting (in feite hetzelf-de als de maximale fiscale boete van
100%). Gezien de berekeningen van
goed op de hoogte was van fiscaleruimte is voor bestraffing. Echter,de OvJ bedroeg het belastingnadeel
in 2000 en 2003 een veelvoud van € 45.000 en had in principe een vele hogere boete kunnen worden opge-legd. Echter, de rechter sprak Hiddink over het jaar 2002 vrij, mede waar-
door het onvoldoende duidelijk was
‘Stelling ‘Pleitbaar standpunt’ niet gehonoreerd.’
‘Er moet goed onderscheid gemaakt worden tussen de strafbaarheid van de belastingplichtige en die van zijn cliënt.’
‘Het strafrecht biedt de mogelijkheid om andere personen dan
de belastingplichtige te bestraffen.’

1www.accountancynieuws.nl23 maart 2007 nr 6 Accountancynieuws
belastingrecht/strafrecht
was over het jaar 2003. In dergelijke gevallen dient een strafrechter zich al snel te houden aan het maximum van € 45.000.
Partners in crime
Wat is de les? Het is een illusie dat een cliënt zich kan vrijpleiten door te stellen dat hij – onwetend en onbe-
kend met zijn fiscale verplichtingen – slechts zijn handtekening op een door de accountant opgestelde aangif-te had gezet. Hetzelfde geldt voor de accountant die stelt dat niet hij, maar zijn cliënt de aangifte heeft onderte-kend. Dergelijke duo’s worden gezien als ‘partners in crime’. Bij dergelijke intieme relaties dient bedacht te wor-
den dat de meest verantwoordelijke
wat het specifieke belastingnadeelpartner, de accountant, het hardst ge-
straft kan worden.
Wanneer een accountant een rede-lijk vermoeden heeft of moet hebben dat bepaalde gegevens van een cliënt niet kloppen en desondanks toch een aangifte opstelt, kan ook hij gecon-fronteerd worden met het strafrecht. Daarvoor hoeft de rol van de accoun-tant zeker niet zo groot te zijn als die van de belastingadviseur van Hid-dink. Met het opstellen van de aangif-te is de vereiste gezamenlijke uitvoe-ring immers een feit en hoeft de OvJ alleen nog maar de bewustheid te be-wijzen om als medepleger te worden gestraft.
Over deze zaak van de belastingad-viseur is het laatste nog niet gezegd. In de strafzaak tegen Hiddink berus-ten beide partijen in het vonnis van de rechtbank, maar in de strafzaak te-gen belastingadviseur, hebben zowel de belastingadviseur als het OM appèl
aangetekend. An
igor thijssen, Jaeger Advocaten
1 ook als dader kunnen worden aangemerkt de inhoudingsplichtige of administratieplichtige.
2 Dat wordt binnenkort wellicht anders gezien het wetsontwerp Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (zie hierover onder meer het
artikel “De accountant straks beboet?” van mr. S. Koster in Accountancynieuws nr. 4 van 23 februari 2007).
3 Deze voorwaarden zijn communicerende vaten: naarmate de bewuste samenwerking intensiever is, worden minder eisen gesteld aan de gezamenlijke uitvoering, en vice versa.
4 Zie voor het opzetbegrip het artikel “opzet in fiscaal boete- en strafrecht (i en ii)” van G.J.M.E. de Bont, tFB juni 2002 en mei 2005.
5 Het enkel aanhouden van een woning in België en het aldaar ingeschreven staan, genereert onvoldoende ‘substance’ om niet van nederlands inwonerschap te kunnen spreken.
6 o.a. HR 8 februari 2002, Vn 2002/9.9
‘Partners in crime’
Behandeling VGC-casus 4:
Accountant lid van kascontrolecommissie
Accountants zijn mensen die in het algemeen veel van cijfers weten. Om die reden
wordt hen nogal eens gevraagd om zitting te nemen in een kascontrolecommissie
De casus die hier voorligt, lijkt in gro-
te lijnen op de behandelde casuïstiek
tant die penningmeester was van een Vereniging van Eigenaren. Voor de be-antwoording van deze casus gaan we er vanuit dat er geen contractuele rela-
tie bestaat met het orgaan waarvoor de
geen sprake is van enige vorm van ver-goeding voor het zitting nemen in de kascontrolecommissie. Zodoende is er
ook geen sprake van een cliëntrelatie.
Onderdeel VGC
Voor de accountant die lid is van een
gangspunten geldt dat hij zich dient te houden aan deel A van de VGC. Dit houdt in dat hij zich moet houden aan de fundamentele beginselen van in-
tegriteit, objectiviteit, deskundigheid
enprofessioneelgedrag.Daarbijgeldt dat ook artikel A-100.2 onverkort van toepassing is en dat, mocht zich bij de
uitvoeringvandewerkzaamhedeneen
bedreiging van niet te verwaarlozen betekenis voordoen, de accountant de naar aanleiding van deze bedreiging getroffen waarborgen en conclusies vast dient te leggen.
Advies
Overigens raden wij accountants die
gevraagd worden om lid te worden
van de plaatselijke voetbalvereniging of het kerkgenootschap waarvan men lid is.van een kascontrolecommissie aan Diverse lezers vragen zich af wat de positie van de accountant onder de VGC is alsom de nodige terughoudendheid te hij erin toestemt om lid te worden van een kascontrolecommissie.betrachten. Zeker als het situaties
betreft waarin veel kasgeld omgaat. Mocht op een later moment blijken
dat er toch sprake was van malversa-
in de vorige aflevering van Accountan- kascontrolecommissie en opereert ties, dan zal de accountant hierop eer-cynieuws. Toen betrof het een accoun- binnen de hiervoor geschetste uit- der worden aangesproken dan ande-
re leden uit de kascontrolecommissie. De accountant is immers financieel deskundige bij uitstek. Het verdient daarom aanbeveling alvorens een be-
noeming als lid van een kascontrole-
kascontrole wordt verricht en dat er ooken zorgvuldigheid, geheimhoudingcommissie te aanvaarden, overleg te
plegen met de compliance officer of riskmanager. An
De Redactie Accountancynieuws
VGC



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op