Is de informatie-uitwisseling door de inspecteur 'Smaranda Bara'-proof?

  

Is de informatie-uitwisseling door de inspecteur 'Smaranda Bara'-proof?

Datum: 01-02-2016
Auteur(s): M.H.W.N. Lammers

Bekijk PDF

Tijdschrift formeel belastingrecht 2016(1)
Aflevering 17 afl. 1 Publicatiedatum 02 februari 2016
Auteurs Lammers, mr. M.H.W.N.


Is de informatie-uitwisseling door de inspecteur ‘Smaranda Bara’-proof?


De Nederlandse Belastingdienst wisselt op grote schaal informatie uit met andere (overheids)instanties. Door het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn recent de grenzen van deze informatie-uitwisseling duidelijk gemarkeerd. Het Hof overwoog in de zaak Smaranda Bara dat informatie-uitwisseling is toegestaan, mits daarvoor een wettelijke basis bestaat. Zonder wettelijke basis mag de informatie alleen worden uitgewisseld als de betrokkene hierover wordt geïnformeerd. Deze informatieplicht geldt dan zowel voor de instantie die de informatie verstrekt als de instantie die de informatie ontvangt. De informatie-uitwisseling door de Nederlandse Belastingdienst voldoet lang niet in alle gevallen aan deze vereisten.


1. Informatievergaring


De Nederlandse Belastingdienst heeft op grond van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna:AWR)grote bevoegdheden ominformatie van en overNederlandse belastingplichtigen te vergaren.


1.1. Informatievergaring door de Belastingdienst


In de eerste plaats kan de inspecteur een natuurlijk persoon of een rechtspersoon uitnodigen tot het doen van aangifte (art. 6 AWR) indien hij van mening is dat de betreffende persoon vermoedelijk belastingplichtig is in Nederland. Nadat aangifte is gedaan, kunnen bij de inspecteur vragen rijzen ten aanzien van de aangifte. Art. 47 e.v. AWR bieden de inspecteur een keur aan mogelijkheden om zijn ‘informatiehonger’ te stillen. Menigmaal doet de inspecteu rzich hierbij voorals een ‘rupsje nooit genoeg’.

Dat de inspecteur over veel informatie beschikt, weten ookandere (overheids)instanties in Nederland. Zij kloppen dan ook maar wat graag aan bij de inspecteur om afschrift of inzage te krijgen van/in de door hem verzamelde informatie. De wet (art. 67 AWR) biedt de inspecteur de mogelijkheid om ‘zijn’ informatie te delen met andere specifiek genoemde bestuursorganen, zoals de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de officier van justitie, De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB), de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) en ga zo maar door. Naast deze specifiek genoemde bestuursorganen heeft de Belastingdienst ook veel zogenoemde vrijplaatsconvenanten gesloten. Op grond van deze convenanten verstrekt de inspecteur bijvoorbeeld informatie aan het Openbaar Ministerie, Interventieteams, de Kamervan Koophandelen de Stichting Normering Arbeid.


1.2. Bescherming van persoonsgegevens


Bij de informatieverstrekking gaat het steeds om zeer persoonlijke informatie. In art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en art. 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) is een van de belangrijkste grondrechten van een burger opgenomen, te weten de eerbiediging van het privéleven en de bescherming van persoonsgegevens. Met name over dit laatste, de bescherming van persoonsgegevens, is de afgelopen maanden veel te doen geweest. Zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) op 1 oktober 2015 arrest gewezen in de zaak van Smaranda Bara e.a. over de vraag of persoonsgegevens mogen worden verwerkt door een autoriteit waarvoor die gegevens niet waren bestemd.


Daarmee was de ‘privacy-kous’ voor het HvJ nog niet af. Op 6 oktober 2015 oordeelde het HvJ op de prejudiciële vragen in de zaak van Maximillian Schrems. In deze zaak oordeelde het HvJ – kort gezegd – dat een streep moet worden gezet door het zogenoemde ‘Safe Harbor-verdrag’ dat de opslag van Europese persoonsgegevens in de Verenigde Staten regelt. Het HvJ is van oordeel dat deze persoonsgegevens in de Verenigde Staten onvoldoende worden beschermd, zodat het verdrag ongeldig is. De Europese Unie en de Verenigde Staten zijn vervolgens direct aan de onderhandelingstafel gaan zitten om dit op te lossen. Inmiddels zouden Europa en de Verenigde Staten een principeakkoord hebben bereikt over het opslaan van Europese gebruikersdata in de Verenigde Staten.


Bij het HvJ leeft de privacy van natuurlijke personen en rechtspersonen dus zeer. Iets wat niet alleen het HvJ hoog in het vaandel zou moeten hebben staan. De vraag is ofmet name het oordeelvan het HvJ in de zaak van Smaranda Bara e.a. gevolgen heeft voor de handelwijze van de Belastingdienst met het uitwisselen van informatie.


2. Arrest HvJ 1 oktober 2015, nr. C-201/14 (Smaranda Bara e.a.)


Smaranda Bara is een Roemeense die als zelfstandige werkzaam is. De inkomsten die zij hiermee geniet, geeft zij op aan de Roemeense belastingdienst. De Roemeense belastingdienst heeft op zijn beurt de informatie over de inkomensgegevens (belastinggegevens) overgedragen aan het nationale socialezekerheidsfonds. Dit fonds heeft vervolgens van Smaranda Bara betaling gevorderd van achterstallige bijdragen aan het ziekteverzekeringsstelsel. Smaranda Bara en enkele andere Roemeense zelfstandigen (in de titel van de uitspraak ‘e.a.’ genoemd) met eenzelfde geschil verzetten zich tegen de informatieverstrekking door de Roemeense belastingdienst.


Het Hof van Beroep in Cluj, Roemenië (Curtea de Apel Cluj) stelt vier prejudiciële vragen aan het HvJ. Alleen de vierde prejudiciële vraag is doorhet HvJ behandeld en beantwoord. Deze vraag luidt:


‘Mogen persoonsgegevens worden verwerkt door een autoriteit waarvoor die gegevens niet waren bestemd, wanneer daardoor met terugwerkende kracht vermogensschade voor de betrokkenen ontstaat?’


Bij de beoordeling van deze vraag is richtlijn 95/461 van 24 oktober 1995 (hierna: de richtlijn) van belang. De richtlijn geeft regels voorde bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van hun persoonsgegevens en het vrije verkeervan die gegevens. De richtlijn bepaalt grofweg gezegd dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt, mits dit op een eerlijke, rechtmatige, toereikende en nauwkeurige manierwordt gedaan. Daarnaast moet de verwerking van persoonsgegevens een legitieme basis hebben. Om er voor te zorgen dat de betrokkene ook instemt met de verwerking van zijn persoonsgegevens, zal vaak zijn ondubbelzinnige goedkeuring (moeten) worden gevraagd. De instantie die de persoonsgegevens heeft verwerkt, kan ervoor kiezen deze gegevens door te geven aan derden, bijvoorbeeld andere overheidsinstanties. Het doorgeven mag plaatsvinden indien de betrokkene daarvan in kennis wordt gesteld en ook afdoende is geïnformeerd over de doeleinden waarvoorde gegevens worden doorgegeven. Vervolgens moet de ontvangervan de persoonsgegevens de betrokkene weer informeren over de ontvangst van de gegevens en over de reden waarom de gegevens worden ontvangen/gebruikt.


Onder omstandigheden kan ervoor worden gekozen omde betrokkene niet te informeren over de overdracht van zijn persoonsgegevens aan een derde. Die mogelijkheid mag alleen worden gebruikt als de wet daarin voorziet. Ook moet het doorgeven van de gegevens een legitieme reden hebben. Deze redenen zijn expliciet benoemd in art. 13 van de richtlijn. Een lidstaat kan wettelijke maatregelen treffen omde privacy-rechten (o.a. art. 6 van de richtlijn)van een burger te beperken indien dit noodzakelijkis voor (i) de veiligheid van de staat, (ii) de landsverdediging, (iii) de openbare veiligheid, (iv) het voorkomen, onderzoeken en/of opsporen en vervolgen van strafbare feiten, (v) een belangrijk economisch en financieel belang van een lidstaat of van de Europese Unie met inbegrip van monetaire, budgettaire en fiscale aangelegenheden, (vi) een taak op het gebied van controle, inspectie ofregelgeving met de uitoefening van het openbaargezag in de onder (iii) tot en met (v) bedoelde gevallen en (vii) de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen.


Om een beroep te kunnen doen op deze beperkingen is het van belang dat hiervooreen wettelijke grondslag bestaat. Daarschort het in de zaak Smaranda Bara aan. In de Roemeense wetgeving (art. 315 van de Wet nr. 95/2006) was voor de overdracht opgenomen:


‘De voor de vaststelling van de hoedanigheid van verzekerde benodigde gegevens worden krachtens een protocol gratis meegedeeld aan de ziekteverzekeringsfondsen door de autoriteiten, de overheidsinstellingen en andere instellingen.’


Uit deze wettelijke bepaling volgt echterniets omtrent de overdracht van belastinggegevens. Voorde overdracht van deze gegevens werd doorde Roemeense belastingdienst met het nationale socialezekerheidsfonds in 2007een protocolopgesteld. Dat protocolis niet officieelgepubliceerd. Het HvJ concludeerde dat het protocolniet kan worden beschouwd als een ‘wettelijke bepaling’. De Roemeense belastingdienst heeft aldus ten onrechte de belastinggegevens doorgespeeld aan het nationale socialezekerheidsfonds. Omde overdracht van de belastinggegevens legitiemte maken, had de Roemeense belastingdienst de betrokkenen, Smaranda Bara e.a., op de hoogte moeten stellen en moeten informeren overhet doorgeven van de gegevens. Ook het nationale socialezekerheidsfonds had de betrokkenen vervolgens moeten informeren overde ontvangst van de gegevens, alsmede overhet doelwaarvoorzijworden gebruikt. 3. Informatie-uitwisseling door de Nederlandse Belastingdienst Art. 67AWRregelt de geheimhouding van (onderandere)de belastinginspecteur. In lid 2van dit artikelis op deze geheimhoudingsplicht een aantaluitzonderingen gemaakt. De geheimhoudingsplicht geldt niet indien (a)enig wettelijk voorschrift tot de bekendmaking verplicht, (b)bijregeling van Onze Ministeris bepaald dat bekendmaking noodzakelijkis voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taakvan een bestuursorgaan en (c)bekendmaking plaatsvindt aan degene op wie de gegevens betrekking hebben voorzoverdeze gegevens doorofnamens hemzijn verstrekt. In het kadervan de vraag ofde informatie-uitwisseling doorde Nederlandse Belastingdienst voldoet aan de Europese eisen, zoals in de zaakSmaranda Bara naarvoren zijn gekomen, zijn met name de opties onder(a)en (b)relevant. http://www.legalintelligence.com/documents/16501012?srcfrm=basic+search&stext=tfb&docindex=53/7 3.1. ‘Enig wettelijk voorschrift’ (art. 67, lid 2, onderdeel a, AWR) In art. 67, lid 2, onderdeela, AWRwordt gesproken over‘enig wettelijkvoorschrift’. Bijde behandeling2 van de invoering van art. 67, lid 1, onderdeela, AWRheeft de wetgevereen aantalvoorbeelden genoemd waaraan moet worden gedacht bijde term ‘enig wettelijkvoorschrift’. Volgens de wetgeverkan c.q. moet worden gedacht aan art. 7:4, lid 2, Awb en art. 8:42, lid 1, Awb, waarin de verplichting voorde inspecteuris opgenomen ominzage te geven in alle op de zaakbetrekking hebbende stukken. Andere voorbeelden die zijn genoemd, zijn onderandere de gegevensverstrekking doorde ontvangeraan een aansprakelijkgestelde (art. 49, lid 5, Invorderingswet 1990, hierna:IW 1990), aan de Algemene Rekenkamer(art. 87 Comptabiliteitswet 2001), aan het college van burgemeesteren wethouders (art. 64, lid 1, Wet Werken bijstand:WWB)en aan de Belastingdienst/Toeslagen (art. 39, lid 1, Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen, hierna:Awir). Met deze opsomming leekde wetgevereen beperkte kring van ‘enig wettelijkvoorschrift’voorogen te hebben. De praktijkwijst echteruit dat de term‘enig wettelijkvoorschrift’doelt op elkalgemeen verbindend voorschrift van zowelde rijksoverheid als de decentrale overheden. Aldeze algemeen verbindende voorschriften kunnen de geheimhoudingsverplichting van art. 67AWR opzijzetten. Omte beoordelen ofaan de verplichting van art. 67, lid 1, onderdeela, AWRwordt voldaan, moeten in feite dus alle wettelijke voorschriften worden beoordeeld. 3.2. Art. 43c Uitv.reg. AWR (art. 67, lid 2, onderdeel b, AWR) Mocht de geheimhoudingsplicht niet op grond van onderdeela van het tweede lid van art. 67AWRopzijkunnen worden gezet, dan biedt onderdeelb van dit lid de ministerde mogelijkheid omregels te stellen omdit alsnog voorelkaarte krijgen. Deze mogelijkheid is verderuitgewerkt in art. 43c Uitv.reg. AWR. Dit artikelschrijft de inspecteurvooraan welke (overheids)instanties hijinformatie mag verstrekken. Daarbijwordt niet specifiekkenbaargemaakt welke informatie precies mag worden verstrekt, maar wordt in algemene termen gesproken. Als instanties waaraan informatie mag worden verstrekt, worden onderandere genoemd: alle ministeries, de directeurvan de FIOD, gemeenten en provincies, de officiervan justitie, universiteiten, DNB, AFM, het Bureau FinancieelToezicht (hierna:BFT)en de participanten van het FinancieelExpertise Centrum. Doorde inspecteurwordt met enige regelmaat gebruikgemaakt van deze mogelijkheid ominformatie te verstrekken. Desgewenst rekt de inspecteurdaarbijzijn informatie-uitwisselingsmogelijkheden op omtoe te kunnen komen aan het verzoekvan de ontvangende partij. Een voorbeeld hiervan is de procedure2 overde informatie-uitwisseling met de AFM overeen zogenoemde ‘zwartspaarder’. De AFM had – onderverwijzing naarart. 67, lid 1, AWRjo. art. 43c, lid 1, onderdeelu, Uitv.reg. AWR– een lijst met namen van beleidsbepalers van Nederlandse ondernemingen aan de inspecteurgezonden met daarbijhet verzoekommede te delen welke beleidsbepalers bijde inspecteurbekend zijn als ‘inkeerder’in de zin van art. 67n AWR. Art. 43c, lid 1, onderdeelu, Uitv.reg. AWRverwijst naareen convenant dat de inspecteurheeft gesloten met onderandere de AFM. Dit convenant FEC20143 is gesloten omde integriteit van de financiële sectorte versterken. Omdit doelte bereiken wordt de onderlinge samenwerking tussen de convenantpartners doorhet delen van inzicht, kennis en vaardigheden gestimuleerd, gecoördineerd en vergroot. De inspecteurheeft gehoorgegeven aan dit verzoekvan de AFM en de gevraagde informatie verstrekt. De betrokkene in deze zaakheeft tegen het gebruikvan deze informatie doorde AFM bezwaargemaakt. Hijis doorde RechtbankRotterdamvolledig in het gelijkgesteld. De AFM heeft tegen deze beslissing van de rechtbankhogerberoep aangetekend. Op welke gronden de AFM dit hogerberoep heeft ingesteld, is niet bekend, omdat het geschrift daartoe (nog)niet is gepubliceerd. De hoger beroepsprocedure is thans ooknog onderde rechter. Deze beslissing van de RechtbankRotterdamligt volledig in lijn met het arrest Smaranda Bara van het HvJ. De informatie-uitwisseling tussen de inspecteuren de AFM is niet gebaseerd op een wettelijke bepaling, maarop een convenant. Alsdan mag ‘geheime’informatie-uitwisseling niet plaatsvinden. De enige mogelijkheid voordeze informatie-uitwisseling was geweest als de inspecteurde betrokkene had geïnformeerd overde informatie-uitwisseling en de AFM de betrokkene op haarbeurt overde ontvangst en het doelhad geïnformeerd. Nu dat niet is gebeurd, is de informatie-uitwisseling onrechtmatig en mag de AFM de ontvangen gegevens niet gebruiken. Art. 43c, lid 1, Uitv.reg. AWRbiedt de AFM daarnaast nog twee alternatieven ominformatie te vergaren van de inspecteur. Deze alternatieven zijn opgenomen in de onderdelen s en t. Art. 43c, lid, 1, onderdeels, Uitv.reg. AWRbepaalt dat de inspecteur informatie aan de AFM mag verstrekken voorzoverdeze informatie ziet op aan beleidsbepalers opgelegde vergrijpboeten en deze informatie relevant is voorde uitvoering van de betrouwbaarheidstoets. Art. 43c, lid 1, onderdeelt, Uitv.reg. AWRbiedt de inspecteurde mogelijkheid omaan de AFM informatie te verstrekken die relevant is bijde uitvoering en de handhaving van de Wet tervoorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Beide bepalingen zouden de inspecteurin de zaakvan de RechtbankRotterdamniet hebben geholpen, omdat de doorde AFM verzochte informatie niet vielbinnen de kaders van de onderdelen s en t van art. 43c, lid 1, Uitv.reg. AWR. Ten aanzien van de http://www.legalintelligence.com/documents/16501012?srcfrm=basic+search&stext=tfb&docindex=54/7 bepaling van art. 43c, lid 1, onderdeels, Uitv.reg. AWRis thans enige nuance op zijn plaats, omdat bijhet gebruikmaken van de inkeerregeling (art. 67n AWR)inmiddels een boete van 60% kan worden opgelegd. Daarmee zou kunnen worden voldaan aan de criteria omtrent het opleggen van een vergrijpboete. 3.3. Vrijplaatsconvenanten (art. 43c, lid 1, onderdeel m, Uitv.reg. AWR) Mocht de inspecteuraan deze waslijst van (overheids)instanties nog niet voldoende hebben, dan biedt art. 43c, lid 1, onderdeel m, Uitv.reg. AWRhemnog een soort vrijbriefommet specifiekgenoemde (overheids)instanties, zoals gemeenten, provincies, politie, de officiervan justitie, een convenant te sluiten indien dit noodzakelijkis om‘de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectiefen efficiënt te laten verlopen’. Deze convenanten worden ookwel‘vrijplaatsconvenanten’ genoemd. De inspecteurlegt ookdeze mogelijkheid ruimuit en heeft inmiddels bijna twintig convenanten gesloten. Zo heeft de inspecteureen convenant gesloten met bijvoorbeeld het CentraalJustitieelIncassobureau, het College van Zorgverzekeringen, de Inspectie van Verkeeren Waterstaat, de Kamervan Koophandel, de Nederlandse Mededingingsautoriteit en het Openbaar Ministerie. Op basis van deze convenanten wisselt de inspecteurinformatie uit met deze (overheids)instanties. 3.4. Incidentele ontheffing (art. 67, lid 3, AWR) Levert ookdeze vrijbriefomconvenanten afte sluiten de inspecteuronvoldoende de gelegenheid omzijn drang tot informatie-uitwisseling te legitimeren, dan biedt het derde lid van art. 67AWRnog een ‘way out’:‘In andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid kan Onze Ministerontheffing verlenen van de geheimhoudingsplicht.’ Deze ‘way out’geeft de inspecteurechtergeen onbeperkte mogelijkheden omte gaan strooien met de doorhemverzamelde informatie. In de memorie van toelichting4 bijde invoering van dit wetsartikelis uitdrukkelijkte kennen gegeven dat de ontheffingsbevoegdheid van art. 67, lid 3, AWRslechts in drie situaties kan worden gebruikt. Deze situaties zijn:(i) gegevensverstrekking aan belastingplichtigen zelfdie niet zijn uitgezonderd van de geheimhoudingsplicht, (ii) gegevensverstrekking is noodzakelijkvoorde goede vervulling van een publiekrechtelijke taakvan een bestuursorgaan dat nog niet is aangewezen in de ministeriële regeling van art. 67, lid 2, AWRen (iii)incidentele ofonvoorziene gevallen waarin gegevensverstrekking gewenst is, bijvoorbeeld vanwege een groot maatschappelijkbelang. Ookvan deze mogelijkheid maakt de inspecteurin de praktijkmet regelmaat gebruik. Op 13april2012oordeelde RechtbankDen Haag5 overde vraag ofde inspecteurinkomensgegevens van huurders aan de verhuurdermocht verstrekken omte bepalen of een extra huurverhoging mocht worden doorgevoerd. Omdeze informatieverstrekking mogelijkte maken had de staatssecretaris op 31januari2012in een briefaan de inspecteurontheffing verleend op grond van art. 67, lid 3, AWR. De rechtbankoordeelt dat de inspecteurdeze gegevens niet mag verstrekken aan de verhuurders, omdat dit in strijd is met art. 8Wet bescherming persoonsgegevens. Ten overvloede overwoog de rechtbankookdat het ontheffingsbesluit van de staatssecretaris niet past bij de hiervooraangehaalde situaties waarin het gebruikvan art. 67, lid 3, AWRis voorzien. Een andervoorbeeld van het beroep op de ontheffingsmogelijkheid zijn de convenanten6 die de Belastingdienst heeft gesloten met de AFM, het BFT en de NIVRA en NOvAA (accountantsorganisaties). In deze convenanten is afgesproken dat de inspecteurinformatie uit belastingcontroles die wijst op ‘ontoelaatbaargedrag van accountants en accountantsorganisaties’met deze organisaties deelt. Daarbijverstrekt de inspecteurin eerste instantie geanonimiseerde informatie. Indien een van de organisaties een naderonderzoekwenst in te stellen tegen de betreffende accountant en/ofhet betreffende accountantskantoor, kan de organisatie de inspecteurvragen omde identiteit van de betrokkene(n)bekend te maken. Voordeze laatste ‘stap’zalde inspecteurdan op grond van art. 67, lid 3, AWRontheffing aan de ministervragen. Concreet betekenen deze afspraken dat de inspecteurvoorafgaand aan een ontheffingsbeslissing alinformatie verstrekt aan deze organisaties. Weliswaarin geanonimiseerde vorm, maartoch. Het is de vraag ofde inspecteurdaartoe de bevoegdheid heeft. Uit een uitspraakvan Hof Leeuwarden7 moet worden afgeleid dat dat niet het gevalis. Het hofoordeelde in deze zaakdat ookde anonieme verstrekking van gegevens een schending van de fiscale geheimhoudingsverplichting oplevert. Uit het vorenstaande volgt dat de inspecteurgretig gebruikmaakt van zijn mogelijkheden omde doorhemverzamelde informatie uit te wisselen met andere (overheids)instanties. De vraag die daarbijopkomt, is ofde wijze waarop in Nederland deze informatie-uitwisseling is geregeld, past binnen de richtlijn 95/46en dus binnen de kaders die het HvJ in de zaakSmaranda Bara e.a. heeft geschetst. 4. Voldoet de informatie-uitwisseling door de inspecteur aan de richtlijn? Met name de beperking van de geheimhoudingsverplichting van de inspecteurin art. 67, lid 2, onderdelen a en b, en lid 3, AWR zijn interessant in het licht van het arrest van het HvJ in de zaakSmaranda Bara. Zijn deze wettelijke bepalingen afdoende omde informatie-uitwisseling van de inspecteurmet andere (overheids)instanties te legitimeren? Ofstaat richtlijn 95/46aan deze informatie-uitwisseling in de weg? http://www.legalintelligence.com/documents/16501012?srcfrm=basic+search&stext=tfb&docindex=55/7 Uit de uitspraakin de zaakSmaranda Bara volgt dat het startpunt van de beperking van de geheimhoudingsplicht moet zijn gelegen in een wet. In Nederland kennen we de wet in formele zin en de wet in materiële zin. Een wet in formele zin is een wet die is vastgesteld doorde regering en Staten-Generaal. Met een wet in materiële zin wordt gedoeld op een wet die naarhaarinhoud als een wet kan worden gezien. Hierbijkan worden gedacht aan algemeen verbindende voorschriften. Een algemeen verbindend voorschrift is op zijn beurt weereen doorde overheid op basis van haarregelgevende bevoegdheid uitgevaardigde normstellende maatregelwaarvan naleving krachtens de wet kan worden afgedwongen. 4.1. Informatie-uitwisseling op grond van art. 67, lid 2, onderdeel a, AWR De informatie-uitwisseling op grond van art. 67, lid 2, onderdeela, AWRkan plaatsvinden indien ‘enig wettelijkvoorschrift’ daarin voorziet. Een wettelijkvoorschrift duidt erop dat sprake is van regelgeving die op een wet is gebaseerd. Maardaarmee ben je ernog niet. In de zaakSmaranda Bara was immers sprake van een ‘wettelijkvoorschrift’, te weten art. 315van de Wet nr. 95/2006. Hierin was echterniets bepaald overde overdracht van belastinggegevens. Omte bezien ofde Nederlandse informatie-uitwisseling op grond van art. 67, lid 2, onderdeela, AWRvoldoet aan de eisen, zaldus perbepaling moeten worden gekeken wat daarin expliciet is bepaald. In Nederland hebben we uitermate veel‘wettelijke voorschriften’, zodat het ondoenlijkis omvoordit artikelalle voorschriften te analyseren. Ikbeperkmijhierdan ooktot een aantalvoorbeelden. 4.1.1. Art. 7:4, lid 2 en 8:42 Awb Voorart. 7:4, lid 2, Awb en art. 8:42Awb is de tekst helder. De inspecteurmoet alle op de zaakbetrekking hebbende stukken overleggen. Wat dan onderde ‘op de zaakbetrekking hebbende stukken’moet worden verstaan, is weliswaarweervoor discussie vatbaar, maardat gaat het onderwerp van dit artikelte buiten. Hetzelfde geldt voorde informatie die de ontvangeraan een aansprakelijkgestelde terinzage moet geven/verstrekken op grond van art. 49, lid 5, IW 1990. 4.1.2. Art. 87 Comptabiliteitswet 2001 Art. 87Comptabiliteitswet 2001geeft de inspecteurde mogelijkheid ominformatie te verstrekken aan de Algemene Rekenkamer. Lid 1van dit artikelbepaalt dat de Algemene Rekenkamerbevoegd is, voorzoverzijeen en andernodig acht voorhet uitoefenen van haartaak, bijalle dienstonderdelen van het Rijkalle goederen, administraties, documenten en andere informatiedragers op doorhaaraan te geven wijze te onderzoeken. Deze bevoegdheid is uitermate ruimgeformuleerd en lijkt daarmee op de in Roemenië gehanteerde bepaling (art. 315Wet nr. 95/2006). Daarmee is het niet zonneklaardat de inspecteurbelastinggegevens van een individuele burgeraan de Algemene Rekenkamermag verstrekken zonderde burgerdaaroverte informeren c.q. zijn toestemming te vragen. 4.1.3. Art. 64, lid 1, Wet werk en bijstand Een andervoorbeeld dat wordt gegeven, is het verstrekken van informatie aan het college van burgemeesters en wethouders op grond van art. 64, lid 1, Wet werken bijstand. Op grond van dit artikelis de inspecteurverplicht kosteloos opgaven en inlichtingen te verstrekken die noodzakelijkzijn voorde uitvoering van de Wet werken bijstand. Ookdeze bepaling lijkt op de Roemeense bepaling die doorhet HvJ onvoldoende legitiemwerd geacht omzonderkennisgeving/instemming aan de betrokkene informatie uit te wisselen. 4.1.4. Art. 39, lid 1, Awir Bijde informatie-uitwisseling op grond van art. 39, lid 1, Awirlijkt het voorde inspecteuren de Belastingdienst/Toeslagen wel goed uit te pakken. In dit artikelis concreet benoemd welke gegevens mogen worden uitgewisseld, te weten de gegevens die voorde uitvoering van de Awirnoodzakelijkzijn, alsmede de gegevens die voorde heffing en invordering van rijksbelastingen van belang zijn. 4.1.5. Conclusie Uit het arrest Smaranda Bara volgt dat slechts in uitzonderingssituaties informatie overeen betrokkene kan worden doorgegeven zonderdat de betrokkene daaroverwordt geïnformeerd. De inspecteurmaakt in Nederland veelvuldig gebruikvan de mogelijkheid omop grond van art. 67, lid 2, onderdeela, AWRgegevens aan andere (overheids)organisaties te verstrekken zonderde betrokkene overdeze overdracht te informeren. Uit vorenstaande voorbeelden volgt dat het zeerde vraag is ofde inspecteurbij deze overdracht steeds in overeenstemming handelt met richtlijn 95/46. 4.2. Informatie-uitwisseling op grond van art. 67, lid 2, onderdeel b, AWR http://www.legalintelligence.com/documents/16501012?srcfrm=basic+search&stext=tfb&docindex=56/7 Deinspecteurkan ookop grond van art. 67, lid 2, onderdeelb, AWRinformatie uitwisselen met andere (overheids)instanties. Aan wie en welke informatie mag worden verstrekt, is uitgewerkt in art. 43c Uitv.reg. AWR. Deze uitvoeringsregeling is een besluit van de staatssecretaris van Financiën. Van een wet in formele zin is derhalve geen sprake. Niettemin kan de uitvoeringsregeling worden aangemerkt als een wet in materiële zin. De regeling voldoet immers aan de eisen van een algemeen verbindend voorschrift. Daarmee staat echterniet automatisch vast dat de informatie-uitwisseling voldoet aan de richtlijn. Relevant is immers ookdat in deze ‘wet’voldoende concreet is gemaakt welke gegevens worden uitgewisseld. Perinstantie wordt in art. 43c Uitv.reg. AWRtoegelicht welke gegevens doorde inspecteurmogen worden verstrekt. Aan de directeurvan de FIODmag de inspecteurbijvoorbeeld de gegevens verstrekken die doorde FIODworden gebruikt in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (onderdeelh). De inspecteurmag aan de officiervan justitie onderandere gegevens verstrekken die van belang kunnen zijn voorhet instellen van vorderingen tot ontbinding van rechtspersonen of gegevens overhet inkomen en vermogen van degene tegen wie een strafrechtelijk(financieel)onderzoekis ingesteld (onderdeel l). Aan het BFT, DNBen de AFM mogen gegevens worden verstrekt die van belang kunnen zijn bijde uitvoering en de handhaving van de Wet tervoorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Voordeze bepalingen geldt dat weliswaar niet heelspecifiekkenbaarwordt gemaakt welke gegevens mogen worden verstrekt, maardat de bepalingen vermoedelijkwel afdoende toelichting bevatten omte voldoen aan de Europese eisen. Dat geldt vermoedelijkniet voorde mogelijkheid die de inspecteurheeft ommet (overheids)instanties de zogenoemde ‘vrijplaatsconvenanten’te sluiten (art. 43c, lid 1, onderdeelm, Uitv.reg. AWR). De tekst van art. 43c, lid 1, onderdeelm, Uitv.reg. AWRbepaalt dat ‘(…) gegevens die nodig zijn omde samenwerking in het kader van de integrale toepassing en handhaving van overheidsregelingen effectiefen efficiënt te laten verlopen voor zover een convenant is gesloten met deze bestuursorganen’ mogen worden uitgewisseld doorde inspecteur. Welke gegevens dit betreffen en aan welke instanties de gegevens mogen worden verstrekt, wordt vastgelegd in een convenant. Een convenant voldoet echterniet aan de definitie van een wet in formele ofmateriële zin. Dit betekent dat het convenant niet kan worden beschouwd als een ‘wettelijke bepaling’. Omde overdracht van belastinggegevens, conformeen convenant, legitiem(en dus in overeenstemming met richtlijn 95/46)te laten verlopen, zalde inspecteurde betrokkene op de hoogte moeten stellen en moeten informeren overhet doorgeven van de gegevens. Ookde ontvangende instantie zalde betrokkene vervolgens moeten informeren overde ontvangst van de gegevens, alsmede overhet doelwaarvoorzijworden gebruikt. Doorgaans houdt de inspecteurzich hierniet aan. 4.3. Informatie-uitwisseling op grond van art. 67, lid 3, AWR Zoals hiervooralis toegelicht, bevat art. 67, lid 3, AWRin feite een ‘restcategorie’waarin de inspecteurde ministerin bepaalde gevallen omontheffing van de geheimhoudingsverplichting kan vragen. De beslissing omontheffing te verlenen wordt doorde ministerin een briefmedegedeeld. Uit de uitspraakvan het HvJ in de zaakSmaranda Bara volgt, dat de informatie-uitwisseling moet zijn gebaseerd op een wettelijke bepaling. Weliswaaris de basis voorde ontheffingsbeslissing in art. 67, lid 3, AWRneergelegd, maardaarin wordt niets vermeld overaan wie welke gegevens mogen worden verstrekt. Deze informatie wordt vastgelegd in de briefvan de minister. Deze brief kwalificeert echterniet als een ‘wettelijke bepaling’. Daarmee staat vast dat als de inspecteurtot informatie-uitwisseling op grond van een dergelijke ontheffingsbeslissing overwilgaan, dit alleen rechtmatig kan gebeuren als hijde betrokkene hierover informeert dan welde betrokkene omtoestemming vraagt. Bovendien moet de instantie die de informatie van de inspecteur ontvangt de betrokkene ookinformeren en daarbijkenbaarmaken met welkdoelde informatie wordt verkregen en waarvoordeze wordt gebruikt. 5. Conclusie Bijde uitvoering van zijn taak, de heffing van belastingen, krijgt de inspecteurveelinformatie binnen. De inspecteurheeft op grond van art. 67AWReen geheimhoudingsplicht. Deze plicht zorgt ervoor, naast het algemene belang van de bescherming van persoonsgegevens, dat personen niet worden weerhouden omgegevens aan de Belastingdienst te verstrekken, omdat zijvrezen dat deze gegevens voorandere doeleinden dan de juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwet worden gebruikt. Desalniettemin zijn situaties denkbaarwaarin de doorde inspecteurverkregen gegevens ookrelevant kunnen zijn voorandere (overheids)instanties. Omde uitwisseling van deze informatie mogelijkte maken, is in art. 67, leden 2en 3, AWRde mogelijkheid geschapen omde geheimhoudingsverplichting van de inspecteuropzijte zetten. In de praktijkmaakt de inspecteurveelvuldig gebruikvan deze mogelijkheid. Daarbijlaat de inspecteurde betrokkene (belastingplichtige)in het ongewisse van het feit dat hij informatie uitwisselt met een andere (overheids)instantie, maarookwelke informatie hijuitwisselt. Uit de uitspraakvan het HvJ in de zaakSmaranda Bara volgt dat deze werkwijze alleen is gelegitimeerd als hiervooreen wettelijke basis bestaat. Zonderwettelijke basis mag de inspecteuralleen informatie uitwisselen als hijde betrokkene hieroverinformeert en de instantie die de informatie ontvangt de betrokkene eveneens informeert en toelicht voorwelkdoelzijde gegevens heeft http://www.legalintelligence.com/documents/16501012?srcfrm=basic+search&stext=tfb&docindex=57/7 verkregen. Uit het vorenstaande volgt dat de Nederlandse praktijkvan informatie-uitwisseling doorde inspecteurlang niet in alle gevallen doorde Europese beugel(richtlijn 95/46)kan. In veelsituaties zalde inspecteurde betrokkene voorafgaand aan de informatieverstrekking mededeling moeten doen van de informatieverstrekking ofde betrokkene omtoestemming moeten vragen. Indien de inspecteurdat niet heeft gedaan, heeft de informatie-uitwisseling onrechtmatig plaatsgevonden en mag de ontvangende instantie deze informatie niet gebruiken voorhaarbeslissingen. De bescherming van de persoonsgegevens van Nederlandse belastingplichtigen kan en moet veelbeter. Voorde inspecteurzal dit een grote toename van administratieve handelingen betekenen, hetgeen vermoedelijkooktot meerkosten zalleiden. Dit kostenaspect kan en mag echterniet de reden zijn omeen belangrijkgrondrecht van burgers terzijde te schuiven. Mr. M.H.W.N. Lammers * Mr. M.H.W.N. (Marloes) Lammers is advocaat bijJaeger Advocaten-belastingkundigen te Amsterdam. Voetnoten 1 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:nl:HTML. 2 Kamerstukken II, 2005-2006, 30322, nr. 3, p. 18en nr. 7, p. 24. 2 Rb. Rotterdam4juni2015, nr. AWB-14_6807, ECLI:NL:RBROT:2015:3894. 3 Stcrt. 2014-2351, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2014-2351.html. 4 Kamerstukken II, 2005-2006, 30322, nr. 3, p. 19-21. 5 Rb. Den Haag 13april2012, nr. 414759/KGZA 12-247, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW2236. 6 https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2012-12055.html, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2012-12056.htmlen https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2012-12057.html. 7 HofLeeuwarden 1juli1996, nr. 1996-07-01, ECLI:NL:GHLEE:1996:AB7712.



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op