Uitspraak over dwangsom MOT-melding onjuist(?)

  

Uitspraak over dwangsom MOT-melding onjuist(?)

Auteur(s): B.J.G.L. Jaeger

Bekijk PDF



0www.accountancynieuws.nl18 april 2008 nr 8 Accountancynieuws
belastingrecht
zoAls in de voorgaande Accountan-cynieuws te lezen was, heeft de recht-bank Rotterdam op 18 maart jl.1 het beroep van een belastingadviseur ter bestrijding van een aan hem opgeleg-de dwangsom strekkende tot het als-nog afdwingen van een melding in het kader van de Wet Melding Ongebruike-lijke Transacties ongegrond verklaard. In de vaststellingen van de rechtbank dat (ook) belastingadvies onder de Wet MOT valt, onder toezicht staat van het Bft, en ongebruikelijke transacties bin-nen 14 dagen dienen te worden gemeld aan het meldpunt, kan ik mij (vanzelf-sprekend) vinden.
uitspraak niet rechtstreeks van toepassing op accountants Eveneens stelt dat de rechtbank juist vast dat, anders dan advocaten, nota-rissen en accountants, de belasting-adviseurs niet aan – wettelijk erkend – tuchtrecht zijn onderworpen. Indien er sprake is van erkend tuchtrecht, is de gang naar de tuchtrechter, met – kort door de bocht – een zorgvuldigheids-toetsing en niet een juistheidstoetsing, voorgeschreven. Slechts aan de niet on-der tucht staanden kunnen boeten en lasten worden opgelegd. Afgezien van de hierna nog volgende twijfel, is het
van belang nog even nadrukkelijk aan te
stippen dat deze uitspraak in ieder ge-val niet rechtstreeks van toepassing is op accountants. Eenzelfde casus bij ac-countants kan hoogstens leiden tot een klacht, maar dit ter zijde.
Buiten het zicht houden van de fiscus
De rechtbank Rotterdam overweegt over de feiten het navolgende (zie kader). Voorgaande gedachtegang wordt door de rechtbank Rotterdam gevolgd, on-der meer onder verwijzing naar de uit-spraak van het gerechtshof Amsterdam van4april20032 waarin–kortgezegd–
het uitgangspunt is gehanteerd dat, on-geacht de al dan niet legale herkomst van gelden, het buiten het zicht houden van de fiscus, redengevend is voor een meldplicht.
Hoewel op de verwijzing naar de uit-spraak van gerechtshof Amsterdam, of-tewel op het uitgangspunt dat het niet voldoen aan fiscale verplichtingen kwa-
lificeert als witwassen, best veel valt af te dingen3, en bijvoorbeeld gerechts-hof Amsterdam in een clickfondszaak4
verzwijging voor de fiscus niet – zonder meer – als witwassen kwalificeert, gaat het mij daar nu (even) niet om. Het gaat mij thans om de procesvrijstelling.
uitzondering meldplicht
Het tweede lid van artikel 1 van de Wet MOT bevat een uitzondering op de
uitspraak over dwangsom MoT-melding onjuist(?) Ludwijn Jaeger
De voorpagina van Accountancynieuws van 4 april 2008 kopte dat de
rechtbank Rotterdam aan een adviseur een dwangsom heeft opge-
legd wegens het niet melden van (een) ongebruikelijke transactie(s).
Met de nodige slagen om de arm, omdat ik het dossier niet ken,
meen ik dat de uitspraak onjuist is, op zijn minst op een essentieel
punt ongemotiveerd en dat er niet alleen geen plicht voor de betref-
fende belastingadviseur ligt te melden, zijn geheimhouding verbiedt
hem dat te doen.
‘Op het uitgangspunt dat het niet voldoen aan fiscale verplichtingen kwalificeert als witwassen valt best veel af te dingen.’
‘niet in geschil is dat eiser in zijn hoedanigheid van belastingadvi-seur … een dienst heeft verleend die eruit bestaat dat eiser betrokken is geweest bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst in 2005.
die vaststellingsovereenkomst behelst een compromis over een te betalen bedrag aan belasting, boe-tes en heffingsrente over de jaren 1998 t/m 2003 ter grootte van onge-veer € 229.000. naar het oordeel van verweerder (het Bft, toev. LJ)
rust op eiser de plicht een melding
te doen ter zake een (complex van) ongebruikelijke transactie(s). die melding zou dan zien op het hebben ontvangen van gelden door bovenge-noemde bedrijven welke niet aan de fiscus zijn opgegeven.
in dit verband is door verweerder aangegeven dat het ongebruikelijke van de transactie(s) ligt in de ondui-delijke herkomst van de gelden,
wat kan duiden op witwassen dan wel in het feit dat er nu eenmaal geen belasting over is afgedragen, waardoor de aanmerkelijke kans zou bestaan dat het om illegale
gelden gaat.’

Accountancynieuws 18 april 2008 nr 8www.accountancynieuws.nl
belastingrecht
meldplicht, namelijk indien de dienst-verlening ziet op het bepalen van de
rechtspositie van een cliënt, diens ver-
rechte en het geven van advies voor, tij-dens en na een rechtsgeding of het ge-ven van advies over het instellen of ver-mijden van een rechtsgeding. Hoewel de wet aangeeft dat de uitzondering
slechts geldt voor werkzaamheden van een advocaat of een notaris5, volgt uit de parlementaire geschiedenis6 dat een
ieder die belastingadvies geeft een gelij-ke waarborg ten dienst valt.
Het is de Belastingdienst slechts toe-gestaan een vaststellingsovereenkomst te sluiten indien die dient ter beslech-ting van een fiscaal geschil. Ook uit de omschrijving van het feitencom-plex valt wel op te maken dat er kenne-lijk gesteggeld is naar aanleiding van een boekencontrole en aangekondig-de of opgelegde aanslagen. Het vast-
gestelde feitencomplex kan dan ook
nauwelijks anders dan vallen onder
de genoemde procesvrijstelling: is het compromis niet gesloten tijdens (een) rechtsgeding(en), dan zal het toch minst genomen ter vermijding van een rechtsgeding zijn geweest.
Procesvrijstelling
De komende wetswijziging omschrijft de procesvrijstelling zelfs nog nadruk-kelijkerdandehuidige,dooraantege-ven dat de hele wet niet van toepas-sing is voor zover procesgerelateerde werkzaamheden worden verricht. Zo-wel nu, als na invoering van de nade-
rende wetswijziging, is en blijft on-
omstreden dat het in strijd is met onze Europesewaarborgenals(ondermeer)
vastgelegd in het EVRM om te melden
Deze rechtswaarborg in samenhang met de voor dienstverleners geldende geheimhoudingsplicht zorgt er voor dat er voor melden niet alleen geen wettelijke noodzaak bestaat, nee, mel-den is domweg verboden (en strikt ge-nomen strafbaar). Me dunkt, voldoen-de reden voor een principiële houding in de beschreven casus.
Eigenaardig genoeg wordt er in de uit-spraakmetgeenwoordoverdeproces-vrijstelling gerept. Naar ik van de be-
handelend advocaat van eiser vernam, is hierover ten tijde van de zitting wel nadrukkelijk van gedachten gewis-seld. Afgezien van de – kennelijk – on-juiste afweging, verbaast het dan ook op zijn minst dat de rechtbank Rot-terdam niet inzichtelijk maakt waar-om hier, ondanks die vrijstelling, toch eendwangsomopzijnplaatsis.Deuit-spraak is minst genomen onvoldoende gemotiveerd.
De behandelend advocaat kon mij nog
geen uitsluitsel geven over het instellen
van appèl7. Gelet op de uitwerking die deze uitspraak op dienstverleners, en
wel zeer in het bijzonder op belasting-
tegenwoordiging en verdediging inbij (ook fiscale) geschillenbeslechting.adviseurs kan hebben, is het te hopen
dat het huidig slachtoffer vasthoudt aan het principiële karakter van deze zaak en een hoger, hopelijk beter, oordeel zoekt. An
ludwijn jaeger
is als fiscaal advocaat verbonden aan jaeger Advocaten-belastingkundigen te
Amsterdam.
1 ljn: Bc7312, niet uitgesproken op de 20ste zoals aldaar vermeld, wel (pas) op die datum gepubliceerd.
2 ljn: Af6887, dan wel nj 2004/106.
3 zie bijvoorbeeld de uiteenzetting van mr. r. van der hoeven, Witwassen: leuker moeten we het niet maken, strafblad 2008, p. 23 e.v.
4 hof Amsterdam 14 maart 2006, ljn: AV4924. 5 Bij komende wetswijziging is voorzien in
opname van belastingadviseurs in de wettekst van de vrijstelling.
6 nota van toelichting bij het kB van 24 februari 2003, stb. 2003, 94, p. 17.
7 de overweging van de rechtbank over het ontbreken van een appèlinstantie en het door de rechtbank invullen van deze – kennelijke – omissie van de wetgever, getuigt overigens wel
weer van spitsvondigheid.


‘Zonder een wettelijke verplichting is het nauwelijks denkbaar dat de geheimhoudingsplicht kan en mag worden doorbroken.’



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op