Feitelijk leiding geven aan het niet/onjuist doen van belastingaangiften

NLF 2025/1107

Na verwijzing door de Hoge Raad op 1 februari 2022 (20/02997, ECLl:NL:HR:2022:86) heeft Hof Arnhem­ Leeuwarden verdachte X veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden onder andere vanwege het feitelijk leiding geven aan het door B bv begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

Tegen dit oordeel is namens de verdachte opnieuw met de volgende vier middelen cassatieberoep ingesteld.

Middel 1: bewijsklachten feit 1. Volgt uit de bewijsvoering dat ‘opzettelijk’ geen aangifte is gedaan en is sprake van een ‘bij de belastingwet voorziene aangifte’ nu uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte een aangiftebrief met uitnodiging tot het doen van aangifte heeft ontvangen?

Middel 2: klachten feit 2. a. Is sprake van grondslagverlating doordat het Hof het niet aangeven van intracommunautaire verwervingen onder de bewezenverklaring heeft begrepen? b. Kan uit de bewijsvoering volgen dat telkens een te hoog bedrag aan voorbelasting in aftrek is gebracht? c. Klacht over verwerping van beroep op niet ontvankelijkheid van het OM.

Middel 3: klacht feit 6. Kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat B bv aangifteplichtig was voor de loonbelasting en dus het privégebruik van de auto in de aangifte had moeten verwerken?

Middel 4: Kan het Hof in de strafmotivering uitgaan van een benadelingsbedrag van rond de € 200.000?

Volgens A-G Sinnige falen alle middelen. Hij geeft de Hoge Raad in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

Noot door Ludwijn Jaeger

Voor de tweede keer wordt de Hoge Raad benaderd om de juistheid van een veroordeling te toetsen. Het eerste arrest QJ is niet opgenomen in NLFiscaal, maar ondanks dat het een fiscaal delict betreft, was die cassatie ook behoorlijk strafvorderlijk van aard (onder andere de regel ‘één getuige is geen getuige’ en het recht van de verdediging om getuigen te horen). Deze ‘ronde’ is wel behoorlijk fiscaal. De eigenaardigheden van het fiscaal strafrecht blijven lastig. Misschien wel voornamelijk omdat het fiscaal strafrecht de wat objectieve trekken van de belastingkamers heeft geïncorporeerd en daarmee wat minder moralistisch is. Het meest pregnante voorbeeld daarvan is het fiscaal pleitbaar standpunt, dat objectief moet worden uitgelegd: ook al had de verdachte nog zo veel kwaads in de zin, als objectief valt te bepleiten dat de aangifte desondanks juist was, kan geen veroordeling volgen. De strafrechter vindt het lastig om een kwaadwillende vrij te spreken, als een aangifte ook daadwerkelijk onjuist is, maar voor die onjuistheid achteraf goede argumenten door de verdediging worden gegeven.

In het vrijspreken van het bewust niet doen van een aangifte op de grond dat de uitnodiging ontbreekt, wat de verdediging bepleit, zie ik wat van diezelfde weerstand terug. In deze noot beperk ik mij tot de klacht over het ontbreken van de uitnodiging tot het doen van aangifte.

De eerste cassatie

De eerste met succes in cassatie bestreden veroordeling was gegrond op de verklaring van de verdachte zelf. Hij erkende dat hij geen aangifte had gedaan, terwijl hij wist dat die aangifte wel gedaan moest worden. Omdat deze verklaring als enige werd gebruikt voor het bewijs, was dat onvoldoende, want een veroordeling moet op meer dan één bewijsmiddel zijn gegrond. Het verwijzingshof moest dus onderzoeken of er meer bewijs aanwezig is dan alleen de verklaring van de verdachte zelf.

Het delict van het niet doen van aangifte

Een aangifte is pas een aangifte in de zin van de AWR als degene die aangifte moet doen daartoe is uitgenodigd. Zonder uitnodiging is het niet doen van aangifte ook geen strafbaar delict, slechts een beboetbaar feit. Oftewel: zonder uitnodiging is iets dat op een aangifte lijkt geen aangifte en kan de onjuistheid daarvan in elk geval niet worden verweten in fiscaalstrafrechtelijke zin. Sinds 1 januari 2020 is de ‘spontane aangifte’ (zonder ertoe uitgenodigd te zijn) voor aanslagbelastingen in artikel 9, lid 4, AWR (/nlfiscaal­ doc/me_we_bwbr0002320_artikel_9_lid_4) toch ‘een aangifte’. Voor de aangiftebelastingen, zoals hier de omzet- en de loonbelasting, geldt dit niet. In punt 14 van deze conclusie lijkt A-G Sinnige dit onderscheid niet te maken. Ze merkt wel terecht op dat het in deze zaakniet speelt, omdat de aangifte omzetbelasting niet is gedaan. Ten overvloede: ook indien de aangifte omzetbelasting wel zou zijn gedaan, ondanks het ontbreken van de uitnodiging daartoe (wat gelet op de automatisering best lastig is in de aangiftebelastingen), is een onjuistheid in die aangifte niet bestrafbaar, slechts beboetbaar.

Het aanvullend bewijs

Het Hof veroordeelt op basis van het volgende:

‘Met de verdediging stelt het hof vast dat het dossier op zich niet de zogenoemde aangiftebrief bevat. Anders dan de verdediging heeft bepleit brengt dat niet mee dat het niet doen van aangifte omzetbelasting over het tweede kwartaal 2014 niet strafbaar is. Het hof stelt vast dat verdachte over het eerste kwartaal van 2014 (weliswaar onjuist) aangifte omzetbelasting heeft gedaan. Uit de ambtsedige verklaring volgt tevens dat dat in het derde en vierde kwartaal 2014 ook het geval is. Daaruit leidt het hof af dat verdachte wel degelijk op de hoogte was van het feit dat hij verplicht was aangifte omzetbelasting te doen en dat de uitnodiging er moet zijn geweest. In dat licht bezien dient de stelling dat er geen uitnodiging is tot het doen van aangifte omzetbelasting, als reden voor het niet doen van aangifte over het tweede kwartaal, nader te worden onderbouwd. Voor zover is bedoeld dat voor het tweede kwartaal geen uitnodiging is ontvangen overweegt het hof daarbij nog dat door de belastingdienst eenmalig (dan wel jaarlijks) een uitnodiging tot het doen van aangifte wordt verstuurd en niet per kwartaal. Het verweer slaagt niet.’

Deze vaststelling lijkt me mager en in die zin begrijp ik de daartegen gerichte klacht. Het is niet zonder meer begrijpelijk wat het doen van aangifte over de omliggende kwartalen zegt over de aanwezigheid van een uitnodiging in het kwartaal waarover geen aangifte is gedaan. Ik neem verder ook aan dat veel ondernemers menen verplicht te zijn aangifte te doen ondanks dat ze daartoe niet zijn uitgenodigd. Dat deze ondernemer aanneemt dat hij eigenlijk aangifte had moeten doen, zegt dan in dit licht vrij weinig. Bij de koppeling in dezelfde zin tussen ‘dat de uitnodiging er moet zijn geweest’ en ‘dat verdachte wel degelijk op de hoogte was van het feit dat hij verplicht was aangifte omzetbelasting te doen’ vraag ik me dan ook af of het Hof wel de juiste rechtsopvatting (er is daadwerkelijk bewijs voor het bestaan van een uitnodiging) op het netvlies heeft gehad en niet wederom te veel hangt aan de verklaring van de verdachte. Had van het OM, zeker in het licht van wat er is aangevoerd, niet gewoon moeten worden verlangd dat de aangiftebrief met de uitnodiging wel in het dossier zit?

De conclusie van A-G Sinnige

Terecht geeft de A-G aan dat ook uit andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de uitnodiging er is geweest. Afgezien van de onjuiste opmerking over de ‘spontane’ aangifte, voegt de A-G niet veel toe aan de afweging(en) van het Hof. Ook de A-G focust wel erg op de verklaring van de verdachte waarin hij aangeeft dat hij wist dat hij aangifte moest doen en dat er malafide redenen aan het niet doen ten grondslag lagen. Hoewel ik er een hard hoofd in heb dat de Hoge Raad wederom casseert, vind ik de redenatie niet sluitend en meen ik dat er in de uitspraak van het Hof eigenlijk geen bewijs, aanvullend op de verklaring van de verdachte, is aangehaald. Er is gewoon een stok bij gezocht (de uitnodiging moet er wel zijn) en dan bovendien niet op een manier op papier gezet waaruit duidelijk blijkt dat het Hof (en de A-G) op logische gronden tot de conclusie komt dat de uitnodiging, ondanks dat die niet in het dossier zit, er wel moet zijn geweest.

Daartoe was mijns inziens voldoende geweest dat was vastgesteld op welke wijze de aangiften in de omliggende kwartalen zijn gedaan. Zijn die niet digitaal gedaan, in het portaal van de ondernemer, dan kan immers de uitnodiging voor het hele jaar hebben ontbroken, ondanks dat de aangiften zijn gedaan en dan is de veroordeling op dit punt onterecht. Zijn ze wel in het portaal gedaan, dan moet daarvoor een uitnodiging hebben plaats gehad en omdat in één keer voor alle aangiften van hetzelfde kalenderjaar wordt uitgenodigd, kan die voor dat ene kwartaal niet ontbreken.

Conclusie

Het lijkt, gelet op de eigen verklaringen, duidelijk dat iemand die echt beter moest weten gelet op zijn opleiding en voormalige professie (de bij de strafmaat aangehaalde verzwarende omstandigheden), vanwege liquiditeitsproblemen te weinig belasting heeft aangegeven en afgedragen. Het voelt dan niet goed om daar geen passende straf op te laten volgen vanwege eigenaardigheden in het formele belastingrecht. Het zou me niet verbazen dat de belastingkamers minder toegeeflijk zouden zijn geweest richting de Inspecteur.