Van stappenplan naar struikelpad: Hoge Raad ondergraaft het stappenplanarrest.

De Hoge Raad deed onlangs een uitspraak die de verdediging in witwaszaken (artikel 420bis Sr en verder) op zijn grondvesten doet schudden. In deze uitspraak neemt de Hoge Raad namelijk afstand van de (onder andere) door het gerechtshof Amsterdam uitgestippelde lijn. Deze lijn hield in dat wanneer een verdachte van witwassen een concrete en verifieerbare herkomst van vermogen ten aanzien waarvan een witwasvermoeden bestond wist aan te dragen, als uitgangspunt gold dat het OM in het kader van een nader onderzoek naar deze verklaring dit dient te falsificeren. Leidt die falsificatie niet tot ontkrachting van aangedragen herkomst dan volgt vrijspraak. De Hoge Raad stapt nu van deze lijn af. Als het falsificerende onderzoek de aangedragen legale herkomst bevestigt, kan toch een bewezenverklaring voor witwassen volgen.

De casus

De zaak draait om het aantreffen van een drietal contante geldbedragen bij een bijrijder van een auto, die wordt gecontroleerd omdat een remlicht kapot is. De bijrijder verklaart direct dat hij in zijn broek een dubbelloops vuurwapen draagt, dat meteen van hem wordt afgenomen. De verbalisanten fouilleren de bijrijder vervolgens om te kijken of hij nog patronen bij zich draagt. Hierbij wordt in een broekzak € 490 aangetroffen en in een heuptasje een pakket met 500 briefjes van € 50 en een kleiner pakket met € 2.000.

Hierop wordt de woning van de bijrijder doorzocht. Daar worden naast een ander vuurwapen ook 342 gram cocaïne, een (drugs)pers, een bus met (vermoedelijk) versnijdingsmiddel en een geldtelmachine aangetroffen. Bij het uitlezen van de telefoon van de bijrijder worden afbeeldingen van verdovende middelen aangetroffen samen met chatgesprekken die betrekking lijken te hebben op de handel daarin.

De politie verbaliseert dat de bijrijder voorafgaand aan zijn verhoor in het cellencomplex hen heeft gevraagd hoe lang hij zou moeten zitten voor drugs en witwassen. Dat in zijn huis drugs waren aangetroffen, zoals ook eerder was gebeurd, kon hij niet omheen. Hij wist wat hem in dit kader te wachten stond. Maar omdat er nu ook witwassen bij kwam, vroeg hij zich af waar zijn straf op uit zou komen, aldus het verbaal. Hiervan stelt de bijrijder dat de politie dit uit de duim heeft gezogen. Hij heeft gevraagd wat witwassen is en hem werd voorgehouden dat als hij afstand zou doen van het aangetroffen geld, de rechtmatige eigenaar het zou kunnen ophalen en de aanklacht voor witwassen zou vervallen als hij 10% van het bedrag zou betalen. Dit komt niet helemaal uit de lucht vallen: witwaszaken waarin contant geld van relatief beperkte omvang niet legaal kan worden verantwoord worden vaak afgedaan met het doen van afstand van het geldbedrag en met oplegging van een geldboete van 10% van het aangetroffen contante bedrag.

Tegenover de politie beroept de bijrijder zich op zijn zwijgrecht. Op de zitting bij de rechtbank verklaart hij dat de twee pakketten geld voor een totaalbedrag van € 25.000 van zijn broer en zus afkomstig zijn. Van zijn zus ontving hij € 10.000. Daarvan had zij € 5.000 gepind. De andere € 5.000 was afkomstig uit haar bruidsschat. De zus was een week voorafgaand aan de aanhouding getrouwd. Het is algemeen bekend dat op Turkse bruiloften veel (contant) geld wordt gegeven. De andere € 15.000 was afkomstig van zijn broer, aldus de bijrijder. Hij verklaart niet precies te weten wanneer hij dit geld van zijn broer heeft ontvangen. Over het resterende geldbedrag geeft de bijrijder aan dit ook te hebben geleend.

Het geld had hij onder zich om in Turkije voor hun moeder een huis te laten bouwen, in de buurt waar een recent overleden broer is begraven. Hiervoor was hij voor zijn aanhouding naar Turkije afgereisd om een stuk grond te bekijken. Het geld voor het te bouwen huis zou hij meenemen. Zijn zus had dit niet willen doen omdat zij bang was om zoveel geld mee te nemen.

Op de vraag waarom hij het geld wel contant vervoerde, antwoordt de bijrijder dat als het op de bank zou worden gezet, daar veel kosten aan zijn verbonden en de wisselkoersen hoog zijn.

Om de verklaring van de bijrijder te voorzien van een concrete en verifieerbare grondslag als tegenwicht voor een witwasvermoeden, worden door de verdediging stukken overgelegd. Die omvatten onder meer pintransacties waaruit blijkt dat zus en broer, een maand voorafgaand aan de aanhouding van de bijrijder, in een week respectievelijk € 5.000 en € 15.000 hebben opgenomen van hun bankrekeningen. Ook worden kopieën verstrekt van de jaaropgave 2021 van de zus en van een loonbijschrijving en de aangifte inkomstenbelasting van de broer. In lijn met de vaste witwasjurisprudentie bepleit de raadsman van de bijrijder dat met deze onderbouwing niet kan worden gezegd dat het niet anders kan zijn dan dat de aangetroffen geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn.

De verdediging deed met het geven van de onderbouwing eigenlijk het huiswerk van het OM. De vijfde stap van het stappenarrest houdt namelijk in dat nadat door de verdachte een concrete en verifieerbare verklaring is gegeven over de herkomst van vermogen, waarvan wordt vermoed dat dit uit enig misdrijf afkomstig is, het aan het OM is om hier nader onderzoek naar te doen. Het OM ziet geen reden om vervolgens nader onderzoek te doen naar de door de verdediging gestelde herkomst van het geld. In afwijking van de jurisprudentie die stelt dat bij het uitvoeren van summier onderzoek of het uitblijven van onderzoek niet langer kan worden gesteld dat het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geld ‘uit enig misdrijf afkomstig is’, volgt bij de rechtbank een veroordeling voor het witwasverwijt.

De rechtbank motiveert deze veroordeling door te overwegen dat uit de overgelegde informatie niet blijkt voor welk doel de bedragen van de bankrekeningen van broer en zus zijn gepind. Bovendien was niet gesteld wie gepind had. Daar komt volgens de rechtbank bij dat de verklaring pas ter zitting was gegeven.

De verdediging liet het hier niet bij zitten en stelde hoger beroep in. In witwaszaken, waarin het van belang is wat de herkomst is van geld, is het niet relevant met welke bedoeling geld is gepind en door wie. Duidelijk is immers dat het gepinde geld van de bankrekeningen van zus en broer afkomstig was.

Ook het gerechtshof komt echter tot een veroordeling. Opnieuw met de motivering dat de verklaring pas ter zitting in eerste aanleg voor het eerst naar voren is gebracht, maar ook omdat het vreemd is dat het geld zo lang bij de bijrijder is gebleven, toen hij voor het bekijken van het stuk grond in Turkije was. Het gerechtshof gaat er kennelijk vanuit dat als je met geld op zak een stuk grond bekijkt je direct (een deel van) de aanschafprijs voldoet.

De verdediging laat het er niet bij zitten. In de cassatieprocedure erkent zij dat ten aanzien van het aangetroffen geldbedrag een witwasvermoeden bestaat. Het ‘stappenarrest’ dicteert dat dan van een verdachte mag worden verlangd een concrete en verifieerbare verklaring af te leggen over de (legale) herkomst van het geldbedrag. Deze verklaring is door de verdachte verstrekt, en onderbouwd en bevestigd door zijn zus en broer tegenover de rechter-commissaris. Het oordeel van het gerechtshof dat de verklaring onvoldoende onderbouwd en concreet is, is daarmee onbegrijpelijk, aldus de klacht van de verdediging.

Dit standpunt wordt gedeeld door Advocaat-Generaal Spronken die de Hoge Raad adviseert hoe te reageren op de voorgelegde klachten. De Advocaat-Generaal concludeert dat het erop lijkt dat het gerechtshof niet heeft getoetst of de verklaring van de verdachte concreet, verifieerbaar en op voorhand niet hoogst onwaarschijnlijk is, maar of deze verklaring dusdanig onderbouwd is, dat deze het vermoeden van witwassen kan ontkrachten. Dit strekt te ver: van de verdachte mag een verklaring over de legale herkomst van het geld worden gevergd. Hij hoeft echter niet aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is, ongeacht of geloof wordt gehecht aan de verklaring of niet. Met de verdediging is de Advocaat-Generaal het ook eens dat de bestemming van het geldbedrag en de omgang van de verdachte met dat bedrag irrelevant zijn, omdat uitsluitend de aard van de herkomst van het geldbedrag relevant is.

De Hoge Raad oordeelt, overeenkomstig de conclusie van de Advocaat-Generaal, dat sprake is van een concrete en verifieerbare verklaring en het oordeel van het gerechtshof op dat punt onbegrijpelijk is. Het stappenarrest brengt mee dat als het OM (vervolgens) deze concrete en verifieerbare verklaring niet van voldoende tegenwicht voorziet door nader onderzoek te doen, niet kan worden vastgesteld ‘dat het niet anders kan dan dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is’. Dus zal het arrest van het Hof worden gecasseerd, lijkt de uitkomst te moeten zijn. Een succes voor de verdediging blijft echter uit.

De Hoge Raad redt namelijk het oordeel van het gerechtshof. De wijze waarop dit gebeurt, relativeert het belang van het stappenarrest.

De Hoge Raad vult de stap van het na een aangedragen concrete en verifieerbare verklaring verplicht zijn tot falsificerend onderzoek namelijk verrassend in. Hij overweegt dat het in het stappenplan vereiste nader onderzoek heeft plaatsgevonden, namelijk met het horen van zus en broer bij de rechter-commissaris. Dat dit onderzoek door de verdediging werd geïnitieerd na de veroordeling bij de rechtbank, doet daarbij niet terzake. Maar belangrijker: de resultaten van dit nader onderzoek – bevestiging van de aangedragen concrete en verifieerbare verklaring – doen erop zichzelf niet toe. Het gerechtshof mocht oordelen dat ‘het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is’, aldus de Hoge Raad.

Verdediging in witwaszaken: het stappenplan biedt geen zekerheid meer.

Met dit arrest legt de Hoge Raad naar mijn mening een bom onder de bestendige witwasjurisprudentie op grond van het stappenplan. Ik stel voorop: dat de bijrijder zich bezighield met drugshandel is aannemelijk, gelet op de aangetroffen voorwerpen in zijn huis. Met die activiteit is ongetwijfeld (contant) geld verdiend. Dat na het hierdoor gerezen witwasvermoeden zeer kritisch naar een aangedragen verklaring wordt gekeken, is vanzelfsprekend.

Eenieder die de hiervoor uitgebreid geschetste feiten van de zaak beoordeelt, zal zich kunnen voorstellen dat het gerechtshof geen geloof hechtte aan de verklaringen van de bijrijder en diens zus en broer. Echter, zoals de Advocaat-Generaal adviseerde: dit is een andere afweging dan ‘of het niet anders kan zijn dan dat het aangetroffen geld uit enig misdrijf afkomstig is’. Zelfs degenen die, net als het gerechtshof, de verklaringen niet geloven, zullen moeten erkennen dat ze juist kunnen zijn. Ook al is het horen van zus en broer door de rechter-commissaris op verzoek van de verdediging nader onderzoek in de zin van het ‘stappenplan’, dan had de uitkomst van dat nader onderzoek moeten leiden tot verder nader onderzoek.

Dat nader onderzoek zou uiteraard zijn geëntameerd door het openbaar ministerie, want de verdediging kon even op de ‘lauweren rusten’, gegeven de uitkomsten van het nader onderzoek tot dan toe. Door het gerechtshof de ‘short cut’ toe te staan: “en toch geloven wij het niet”, ondergraaft de Hoge Raad het stappenplan. Als nader onderzoek naar een aangedragen herkomst deze herkomst niet weerlegt maar zelfs bevestigt, biedt dit geen garantie dat een bewezenverklaring voor witwassen uitblijft. Nader onderzoek ter falsificatie houdt volgens de Hoge Raad in dat de eerder gegeven verklaring wordt getoetst op deugdelijkheid. Maar mocht de uitkomst van dat onderzoek zijn dat de eerdere verklaring niet als ondeugdelijk kan worden aangemerkt, behoeft dat de rechter er niet van te weerhouden tot een bewezenverklaring te komen. Het ondergraven van het stappenplan schuilt in de aan de rechter gegeven vrijheid om ten nadele van de verdachte te beslissen na een voor hem gunstige uitkomst van de falsificatie. Gegeven de uitkomsten van die falsificatie, namelijk een bevestiging van gegeven verklaring, was verder onderzoek geboden alvorens tot een bewezenverklaring kon worden gekomen. Bij een behoorlijke en evenwichtige uitwerking van het stappenplan was onmiskenbaar het OM aan zet geweest.

Wat hiertegen te doen?

In deze procedure hangt de vermoedelijke drugshandel van de bijrijder als een donkere sluier boven het witwasvermoeden. In dergelijke situaties is het van groot belang om in een zo vroeg mogelijk stadium de legale herkomst van aangetroffen witwasvoorwerpen aan te dragen. Mocht door allerlei legitieme redenen het niet mogelijk zijn om in een vroeg stadium van de procedure met de legale herkomst op de proppen te komen, moet de verdediging die onmogelijkheid uitdrukkelijk aanvoeren en uitgebreid feitelijk onderbouwen. Immers, het laat in de procedure aandragen van de legale herkomst van geldbedragen voedt de twijfel over de juistheid van de aangedragen verklaring, zoveel blijkt wel uit dit arrest. De Hoge Raad gaat verder niet mee in het standpunt van de Advocaat- Generaal dat de vaststelling dat ‘het niet anders kan zijn dan dat een voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is’ een andere afweging vergt dan ‘of geloof wordt gehecht aan een aangedragen verklaring daaromtrent’. Dat de Hoge Raad enerzijds lijkt af te wijken van de bestendige jurisprudentie maar anderzijds wijdt aan het alleszins begrijpelijke standpunt van zijn A-G, komt in elk geval bij mij de overtuigingskracht van het arrest niet ten goede.

De verdediging in witwaszaken dient in vergelijkbare zaken in elk geval voortaan duidelijk naar voren te brengen dat een deugdelijke falsificatie nader onderzoek van het OM vergt. Dat geldt met name als de verdediging zelf die falsificatie is aangevangen. Dat in de stille hoop het arrest van de Hoge Raad achteraf als een incidentele uitglijder kan worden aangemerkt.