Feitelijk leidinggeven of spel vanaf de zijlijn? Bestuurlijke boete voor voormalige bestuurder sneuvelt bij de bestuursrechter na miljoenentransfer van een voetbalspeler

Rechtbank Gelderland heeft recent een vergrijpboete van € 440.000 vernietigd die was opgelegd aan een voormalig bestuurder van een betaald voetbal organisatie. Inzet van het geschil: de vraag of deze voormalig bestuurder feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk niet afdragen van loonheffingen rondom een lucratieve transfer van een profvoetballer.

De uitspraak is een leerzame casus over de grenzen van het leerstuk ‘feitelijk leidinggeven’ (artikel 67f AWR, naar analogie van 51 lid 2 onder 2° Sr.).

De juridische vraag: Is er sprake van feitelijk leidinggeven?

In de kern gaat het bij het feitelijk leiding geven om het volgende toetsingskader, dat inmiddels vaste rechtspraak is:[1]

Feitelijk leidinggeven houdt doorgaans in dat iemand zich actief bemoeit met het verboden gedrag van een rechtspersoon, waarbij de beoordeling vaak plaatsvindt binnen het kader van fiscale procedures. Het gaat niet alleen om direct handelen, maar ook om situaties waarin de verboden gedraging voortvloeit uit door de betrokkene gevoerd beleid, of waarin hij een essentiële bijdrage levert aan een samenstel van handelingen die tot die gedraging leidt.

Fysieke uitvoering is niet nodig. Ook een passieve opstelling kan leiden tot aansprakelijkheid, bijvoorbeeld als iemand die bevoegd én verplicht is om in te grijpen, dat opzettelijk nalaat.

Daarnaast geldt voor feitelijk leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste: de betrokkene moet op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat het verboden gedrag zich zou voordoen. Dit opzet kan ook worden aangenomen bij structureel onrechtmatig handelen, of als de manier waarop werkzaamheden zijn georganiseerd ertoe leidt dat het begaan van overtredingen praktisch onvermijdelijk is.

De rechtbank Gelderland toetst strak aan dit kader, waarbij zij – net als de Hoge Raad – duidelijk maakt dat niet de formele functie als bestuurder doorslaggevend is, maar de (feitelijke) gedragingen en betrokkenheid dat zijn.

In deze zaak was het bewijs ontoereikend.

De feiten: geen regie, geen boete

Hoewel de belanghebbende als statutair bestuurder betrokken was bij de initiële fase van de transfer (waaronder het ondertekenen van een agent- en spelerscontract), bleek uit het dossier dat:

• de verdachte bestuurder vanaf najaar 2014 feitelijk niet meer actief was binnen de club,
• hij per 6 maart 2015 formeel was uitgetreden als statutair bestuurder,
• de betalingen aan het bedrijf van de zaakwaarnemer die mogelijk verkapte loonbetalingen aan de speler vertegenwoordigden, pas tussen mei en september 2015  waren verricht en
• de voormalige bestuurder  niet enige betrokkenheid of bemoeienis had bij het opstellen van een (tweede) overeenkomst waaruit het beeld naar voren kwam dat de betalingen plaatsvonden aan de speler i.p.v. diens zaakwaarnemer.

Daarmee ontbrak het vereiste causale verband tussen het handelen van de gewezen bestuurder en de verkapte loonbetalingen. De inspecteur had niet overtuigend aangetoond dat de bestuurder feitelijk leiding had gegeven aan het niet (juist) afdragen van loonheffingen over de betalingen. De rechtbank overwoog expliciet dat het “ontbreken van bemoeienis bij de latere fiscale afwikkeling” bepalend was.

Met andere woorden: de wedstrijd waarin de verboden gedraging plaatsvond, werd gespeeld nádat de verdachte al gewisseld was.

De fiscale kwalificatie: Beboetbaar feit stond (mogelijk) vast, maar toerekening faalde

Opvallend is dat de rechtbank niet expliciet oordeelt over de juistheid van de fiscale kwalificatie van de betalingen als loon. De uitspraak richt zich primair op de vraag of belanghebbende daadwerkelijk regie voerde over het veronderstelde beboetbare feit (namelijk: het opzettelijk niet afdragen van loonheffingen).

Daarbij speelt ook een rol dat de betalingen later werden gepresenteerd als scoutingvergoedingen, terwijl intern juist werd gesproken over het ‘verstoppen’ van vergoedingen die bij de speler terechtkwamen. Toch ontbrak het bewijs dat de voormalig bestuurder hierbij betrokken was. Cruciaal was dus niet of er sprake was van onjuist fiscaal handelen, maar wie daarvoor de individuele verantwoordelijkheid droeg.

Een vergrijpboete is geen schot voor open doel: de inspecteur moet de spelregels volgen

Deze uitspraak is een duidelijk signaal voor iedereen die een vergrijpboete krijgt opgelegd: bij het opleggen van een vergrijpboete gelden strikte spelregels voor de fiscus. Wil de inspecteur een doelpunt scoren in het fiscale boeterecht bij een ‘verboden gedraging’ van een rechtspersoon, dan moet hij t.a.v. de betrokken bestuurder niet alleen overtuigend onderbouwen dat sprake is van opzet of grove schuld, maar óók dat deze feitelijk leiding heeft gegeven aan die gedraging, wat vaak leidt tot discussie binnen het terrein van fiscale boetes.

Die onderbouwing kan steunen op bewijsvermoedens, maar het blijft aan de inspecteur om de feiten aan te dragen. In deze zaak had hij wellicht een vermoeden van “matchfixing”, maar de bewijslast bleef steken in de kleedkamer. Zonder overtuigend bewijs, fluit de rechter de boete eenvoudigweg af.

Voetbalbeeld: geen aanvoerder buiten het veld

Een voetbalclub mag dan een complex samenspel van bestuur, technische staf en commercie zijn – juridisch geldt: alleen wie op het veld actief het spel stuurt, kan worden gestraft voor de overtreding. Wie al in de rust naar de tribune is vertrokken, mag niet verantwoordelijk worden gehouden voor een schwalbe in de tweede helft.

De Belastingdienst had in deze zaak te snel gefloten. De rode kaart werd alsnog ingetrokken door de VAR – de bestuursrechter.

Tot slot

Twijfelt u of de Belastingdienst met een vergrijpboete binnen de lijnen blijft, of juist een rode kaart riskeert? Neem gerust contact op, wij denken graag met u mee over de juiste strategie.

Mr. T. (Thijs) J. Droog

droog@jaeger.nl

+31 (0)6 52 28 63 95

[1] HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733