Het duivelse dilemma van afdoening zonder inhoudelijke rechterlijke toets in strafzaken met een Bibob-belang

Financiële strafzaken die verband houden met verdachten in branches als vastgoed en horeca leiden geregeld tot Bibob-problematiek. Een strafrechtelijke verdenking kan voor bestuursorganen, zoals gemeenten, volstaan om allerhande vergunningen niet te verlenen, te verlengen of ze in te trekken. Na een vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging (OVAR) kan de strafzaak niet langer ten grondslag liggen aan zo’n beslissing. Maar hoe zit dat met strafzaken waarin het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard? Of waarin het OM besluit om af te doen met een (beleids-)sepot?

Vrijspraak/OVAR: geen vermoeden van ernstig gevaar in de zin van de Wet Bibob

Een bestuursorgaan kan weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een al gegeven beschikking intrekken. Dit als ernstig gevaar bestaat dat de beschikking zal worden gebruikt om ofwel (a.) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen – op geld waardeerbare – voordelen te benutten, of (b.) strafbare feiten te plegen. De mate van gevaar kan bijvoorbeeld worden bepaald aan de hand van de aard van de verdenkingen. Na vrijspraak of OVAR kan de mate van gevaar niet worden bepaald aan de hand van het verweten strafbare feit. De achtergrond hiervan is vanzelfsprekend dat als een rechter concludeert dat geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs, of oordeelt dat de verdachte door bepaalde omstandigheden niet strafbaar is, ook geen sprake is van een vermoeden van ernstig gevaar dat een vergunning zal worden misbruikt voor criminele doeleinden of dat het bestuursorgaan strafbare feiten zal faciliteren.

Nietigheid/onbevoegde rechter: vermoeden van ernstig gevaar blijft overeind

Naast dat een verdachte geen straf opgelegd krijgt, is een belangrijk gemeenschappelijk kenmerk van vrijspraak en OVAR dat deze beslissingen volgen nadat de rechter de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld. Maar strafzaken kunnen ook zonder oplegging van een straf eindigen zonder dat daar een inhoudelijke toets door een rechter aan ten grondslag ligt. Denk aan de situaties waarin de dagvaarding nietig wordt verklaard, de rechter zich onbevoegd heeft verklaard, of wordt gekomen tot schorsing van de vervolging. Deze zaken kunnen echter opnieuw of verder worden vervolgd. De praktijk leert dat het OM hier geregeld vanaf ziet. In deze gevallen blijft een inhoudelijk oordeel van de verdenking door een rechter uit. Ondanks dat een verdenking dan dus niet (verder) wordt vervolgd, kan een bestuursorgaan deze ten grondslag leggen aan het vermoeden dat sprake is van ernstig gevaar dat de beschikking wordt misbruikt voor criminele doeleinden.

Niet-ontvankelijkheid OM: vermoeden van ernstig gevaar blijft overeind

Als een strafzaak eindigt met het oordeel van de rechter dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, heeft de rechter evenmin de verdenking inhoudelijk beoordeeld. Het strafrechtelijk onderzoek blijft dan immers steken bij ‘de derde vraag’ van artikel 348 Sv. Een nieuwe vervolging is dan echter niet mogelijk. Toch blijven ook bij zo’n niet-ontvankelijkheid de ‘Bibob-problemen’ bestaan.

Een niet-ontvankelijkheid vanwege verjaring vormt, vanwege de beperkte terugkijktermijn in Bibob-zaken, in de praktijk niet snel een probleem. Jurisprudentie laat echter zien dat als het OM in een strafzaak niet-ontvankelijk wordt verklaard vanwege vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het strafrechtelijk vooronderzoek[1] of het overlijden van de verdachte[2], de beschuldiging (en de feitelijke grondslag daarvan) kunnen worden betrokken in de besluitvorming van het bestuursorgaan of sprake is van een vermoeden van ernstig gevaar in de zin van de Wet Bibob. De enkele omstandigheid dat hierover door een rechter geen inhoudelijk oordeel is geveld, belemmert het bestuursorgaan niet zich een oordeel te vormen over de mate van gevaar op grond van hetgeen het strafrechtelijk onderzoek heeft opgeleverd.

‘Technisch sepot’: vermoeden van ernstig gevaar blijft niet overeind

Slechts na een rechterlijke beslissing, na een inhoudelijke toetsing van de verdenking, kan een verdenking niet langer ten grondslag worden gelegd aan de vaststelling van de mate van gevaar. Een sepotbeslissing is geen rechterlijke uitspraak maar een besluit van het OM om een zaak niet (verder) te vervolgen. Als het OM een strafzaak seponeert omdat iemand ten onrechte als verdachte is aangemerkt of als uit het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat er onvoldoende bewijs is tegen een verdachte, dan wel vanwege een schulduitsluitingsgrond of rechtvaardigingsgrond de dader niet strafbaar is (‘technisch sepot’), zal een bestuursorgaan niet snel de mate van gevaar vaststellen op basis van de verdenking waarop het sepot betrekking heeft.

‘Beleidssepot’: vermoeden van ernstig gevaar blijft overeind

Naast dat op grond van het strafrechtelijk onderzoek het OM concludeert dat niet (verder) vervolgd kan worden of een veroordeling niet haalbaar is, kan het OM ook om andere redenen besluiten dat een vervolging niet wordt voorgezet. Als een vervolging weliswaar (technisch) mogelijk is, maar op gronden aan het algemeen belang ontleend onwenselijk is, dan wordt een ‘beleidssepot’ toegepast. Een bestuursorgaan kan alsdan het vermoeden van ernstig gevaar blijven baseren op een in een strafrechtelijk onderzoek opgekomen verdenking die na een beleidssepot strafrechtelijk niet verder wordt vervolgd.

Tot besluit:

Bij een Bibob-procedure spelen geregeld omvangrijke financiële belangen. Het niet krijgen van een vergunning kan daardoor gevolgen hebben die de impact van een strafzaak doen verbleken. De vanzelfsprekendheid om in een strafzaak, waarin zich aanzienlijke vormverzuimen hebben voorgedaan, de niet-ontvankelijkheid te bepleiten, ontbreekt dus in strafzaken met een Bibob-belang. In samenspraak tussen advocaat en verdachte moet een afweging worden gemaakt tussen de getaxeerde impact van een oordeel van de strafrechter (‘wat zal het vonnis zijn?’) en die van een geweigerde vergunning (‘wat kost mij dat?’). Het bepleiten van een nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter of een niet-ontvankelijkheid van het OM of het accepteren van een beleidssepot is geen veilig alternatief. Immers, de vergunningverlening blijft in de gevarenzone. Het gewijzigd krijgen van een beleidssepot in een sepot waar minder snel een mate van gevaar op kan worden gebaseerd, betekent in de regel dat de strafzaak toch moet worden voorgelegd aan de strafrechter. Een duivels dilemma waarin deskundige begeleiding (bijvoorbeeld van een fiscaal advocaat) broodnodig is.

[1] Link naar: ECLI:NL:RVS:2009:BJ1892

[2] Link naar: ECLI:NL:RVS:2017:3113