Opvragen van wilsafhankelijk materiaal niet in strijd met nemo-teneturbeginsel

  

Opvragen van wilsafhankelijk materiaal niet in strijd met nemo-teneturbeginsel

Gepubliceerd in: NTFR 2015/2927
Datum: 09-07-2015
Auteur(s): V.S. Huygen van Dyck-Jagersma

Bekijk PDF





NTFR2015/2927 Opvragen van wilsafhankelijk materiaalniet in strijd metnemo-teneturbeginsel
EHvRM09juli2015,nr.00784/14
Belastingjaar/tijdvak Wetsartikelen
Auteur
1998 -1999Brondocument AWR-art. 47
AWR-art. 25 AWR-art. 49 AWR-art. 52a AWR-art. 67g AWR-art. 67j
Mr. V.S. Huygen van Dyck-Jagersma
Samenvatting
VanWeerelt(VanW) had eenbankrekening inZwitserland.Hijwas voorts de eerste begunstigde ter zake vanalle activa eninkomsten
vaneenLiechtensteinse Stiftung.Hetdoelvandie Stiftung was hetbeheer vandie Zwitserse bankrekening.Eind 2000 is de Stiftung geliquideerd.
Injuni 2009 heeftde inspecteur op grond vanart.47 AWRVanW om informatie over die Stiftung gevraagd.VanW heeftverklaard niet te kunnenantwoordenop de vraag hoeveelvermogeninde Stiftung was ondergebrachtendathijnietbeschikte over stukkenter zake vande Stiftung.Inverband meteendreigend verloop vannavorderingstermijnenheeftde inspecteur totbehoud vanzijnrechtenover 1998 en1999 aaneiser geschatte navorderingsaanslagenVB enIB opgelegd,alsmede vergrijpboetes van100%.
Incivielkortgeding vordertde StaatvanVanW alsnog,onder dwangsom,de verstrekking vande gevorderde informatie.Ingeschilis of de Staatde informatie op straffe vanverbeurte vaneendwangsom mochtvorderen.Zowelde voorzieningenrechter als inhoger beroep de civiele kamer vanhethofheeftdie vordering toewijsbaar geacht.De Hoge Raad steltdateenbelastingplichtige op grond vanart.47 AWRverplichtis om aande inspecteur alle gegevens eninlichtingente verstrekkendie vanbelang kunnenzijnvoor de belastingheffing te zijnenaanzien.Nude onderhavige vordering op die wettelijke verplichting is gegrond,is uitgangspuntdatde gevraagde voorlopige voorziening dientte wordengetroffen.Daaraanstaatart.6 EVRM nietinde weg.
De Hoge Raad overweegtechter datingevallenwaarineenbelastingplichtige eenberoep doetop hetnemo-teneturbeginsel,het volgende onderscheid moetwordengemaakt.Ineencivielrechtelijk kortgeding kande belastingplichtige onder lastvaneendwangsom wordenveroordeeld tothetverschaffenvanalhetmateriaaldatvanbelang kanzijnvoor eenjuiste belastingheffing,ongeachtofhetgaat om wilsonafhankelijk ofwilsafhankelijk materiaal,zulks echter onder de restrictie datmateriaalvandeze laatste soortuitsluitend mag wordengebruikttenbehoeve vande belastingheffing.Voldoetde belastingplichtige nietaanditbevel,danverbeurthijde daaraan verbondendwangsom.Wilsafhankelijk materiaaldatdoor de belastingplichtige ingevolge hetbevelvande voorzieningenrechter is verstrekt,mag nietwordengebruiktvoor fiscale beboeting ofstrafvervolging vande belastingplichtige.Zouditlaatste tochgebeuren, dandientde belastingrechter ofde strafrechter te bepalenwelk gevolg aanditgebruik moetwordenverbonden.
VanW wendtzichvervolgens metklachtentothetEHRM.Volgens VanW is art.6 EVRM geschondenomdathijverplichtwordt informatie te verstrekken,terwijler ook alaanzienlijke boetes aanhem zijnopgelegd.HetEHRM bevestigtdatde Belastingdienst bevoegd is om bijVanW informatie op te vragendie nietvaneenandere bronkanwordenverkregendanvanVanW zelfendie bestemd is voor de heffing vanbelastingenovereenkomstig de toepasselijke belastingwet.HetEHRM meentook dathetarrestvande Hoge Raad inovereenstemming is metde jurisprudentie vanhetEHRM over hetverbod op zelfincriminatie.Inieder gevalis er volgens hetEHRM nog geendefinitieve beslissing inhetkader vande belastingheffing ende strafvervolging.Hethofzietnugeenredenom aan te nemendatart.6 EVRM indie procedures zalwordengeschonden.De primaire klachtvanVanW wordtdaarom niet-ontvankelijk verklaard.Subsidiair klaagde VanW dater geenwettelijke bescherming is tegenhetonjuiste gebruik vanwilsafhankelijk materiaal.Ook deze klachtwordtniet-ontvankelijk verklaard vanwege de door de Hoge Raad gegevengarantie.
Commentaar
De VanWeerelt-uitspraak is zeer interessant,nietinde laatste plaats omdatheteenNederlandse casus betreft.Metde kanttekening
dathetgeeninhoudelijke Grote Kamer-uitspraak is maar slechts eenbeslissing datde klachtenniet-ontvankelijk zijn,biedtze toch handvattenvoor de prangende vraag:welk afgedwongenbewijsmateriaalis voor bestraffingsdoeleindentoegestaan?
Verzoeker,VanWeerelt,klaagtover twee punten:
– –dathijgedwongenis om actiefmee te werkenaanvergaring vanbelastend bewijs tegenzichzelf;en – –dater geenwettelijke garantie bestaattegenhetgebruik vandatbewijs voor beboeting ofbestraffing.
Inreactie op de eerste klachtzethetEHRM eerstnog eens de welbekende kaders uiteen.Hethofherhaaltdathetrechtom nietmee te werkenaande eigenveroordeling (nemo tenetur) eenvande kernrechtenis binnenhetEVRM.Ditrechtverondersteltdatautoriteiten voor beboeting ofstrafvervolging bewijs vergarenzonder gebruik te makenvandruk ofdwang tegende wilvande beschuldigde.Als dwangmiddelenwordenuitgeoefend,maar de beschuldigde de vergaring slechts hoeftte ondergaan,zoals bijbloedafnames ofeen huiszoekingsbevel,danis hetgebruik daarvanwéltoegestaan(arrestSaunders).
De rechtenvanverdachtenwordengeschondenals sprake is vanhetgebruik vanafgedwongenbewijs voor eenveroordeling,of

wanneer iemand wordtvervolgd ofvastgezetvanwege hetfeitdathijzelfbelastend bewijs nietwilverstrekken(arrestenFunke,Quinn). Hetis uitdrukkelijk echter weltoegestaanom belastingbetalers voor heffingsdoeleindente dwingenom informatie te verschaffen (arrestenAllen,King).
Inde zaak VanWeereltis parallelaande fiscale procedure eenkortgeding tegenhem gestartom informatie te verstrekken,onder dreiging vaneenmaximale dwangsom van€ 500.000.InlijnmethetarrestJB heeftde Hoge Raad daarbijechter bepaald dat wilsafhankelijke informatie nietvoor beboeting ofvervolging mochtwordengebruikt.HetEHRM accepteert,netals inhetarrestAllen,dat VanWeerelt(uitsluitend) voor heffingsdoeleindenwerd gedwongenom informatie te gevendie de fiscus nietop andere wijze dandoor die dwang had kunnenkrijgen.Bovendienheeftde Hoge Raad volgens hethofafdoende garantie gegevendatde aldus omschreven informatie nietzalwordengebruiktvoor een‘criminalcharge’.Los daarvanis nog geensprake vaneenonherroepelijke veroordeling metgebruikmaking vanafgedwongeninformatie enis verzoeker om die redente vroeg metzijnklacht.
De opmerking datafgedwongenmateriaalvoor punitiefgebruik moetwordenuitgesloten,is cruciaal.De Hoge Raad bleek afgelopen aprilnog steeds nietovertuigd vandeze – breed gedragen– uitleg,maar bleefhangenop de opvatting datwatfysiek albestaat,nooit wilsafhankelijk kanzijn.Hethofknooptechter uitdrukkelijk aanbijde (on)mogelijkheid voor de fiscus om datzelfde materiaal eigenhandig te verkrijgen(par.61-62,cursivering VH):
‘61.(...) the Courtaccepts thatthe Taxand Customs Administrationwas entitled to compelthe applicantto give informationthatcould
notbeobtainedfromanyothersourcethantheapplicanthimselffor the purpose oflevying taxes and interestinaccordance withthe applicable taxlegislation.
62.Itfurther accepts thatthe Supreme Courtacted pre-emptivelyto preventthe misuse ofthisinformationfor the purpose ofdetermining a ‘criminalcharge’ againstthe applicant.(...)’
Uitonder meer de 24 april2015-arrestenvande Hoge Raad versus de 2 december 2014-conclusies vande drie musketiers A-G Wattel,NiessenenLangemeijer blijktdathetlaatste woord over watenwaarvoor bewijsmateriaalmag wordenafgedwongen,nog zeker nietis gezegd.Wellichtdatineenandere casus prejudiciële vragenkunnenwordengesteld aanhetHvJ.Door de incorporatie vanart.6 EVRM kanhier binnende reikwijdte vanhetEU-Handvestrechtstreeks eenberoep op wordengedaan(zie ook conclusie Wattelineen ‘Salduz-zaak’,ECLI:NL:PHR:2015:1996).
Ook de tweede klacht,dateenwettelijke garantie ontbreekt,komtvolgens hethofte vroeg,omdater nog geenonherroepelijke veroordeling is instrijd metde door de Hoge Raad gegevengarantie.Daarmee is die garantie nog nietonvoldoende gebleken. Kennelijk wordtde financiële druk meteenmaximum van€ 500.000 – althans de dreiging daarvanbijnietmeewerken– onvoldoende geachtom reeds nutoteenschending te komen.
Twee belangrijke conclusies kunnenop basis vanditarrestwordengetrokken:
1 Voor belastingheffingsdoeleindenis aanzienlijke financiële druk toegestaan,ook als hetom wilsafhankelijk materiaalgaat.De informatieverplichtingenstaanlos vanop te leggensancties.
2 De restrictie welk (‘wilsafhankelijk’) materiaalvervolgens nietvoor bestraffing mag wordengebruikt,zietop materiaalwaar de fiscus nieteigenhandig aankankomen.
De enkele redendathetEHRM nietnualeenschending constateert,is datafgedwongenmaar bestaand materiaalnog nietvoor een onherroepelijke veroordeling is gebruikt.De Hoge Raad is hiermee gewaarschuwd.
[1]Vanessa HuygenvanDyck-Jagersma is verbondenaanJaeger advocaten-belastingkundigente Amsterdam.
Bron:http://www.ndfr.nl/link/NTFR2015-2927 Datum:27-9-2016 10:44:05
Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten van deze tekst worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers. Niets uit NDFRmag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand ofopenbaar gemaakt in enige vorm ofop enige wijze, hetzij elektronisch,mechanisch, door fotokopieën, opnamen ofenige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.
All rights reserved. No part ofthis publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent.



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op