Belastingdienst overruled: verschoningsrecht uitgebreid voor accountant

Op het moment dat iemand wordt verdacht van fiscale fraude komt de FIOD nietalleen op bezoek bij deze vermeende delinquent, maar vaak ook bij diens accountant en belastingadviseur.Met grof geschut vordert de fiscale opsporingsdienstde administratie en vraagt hij om inlichtingen. Het spreekt voor zich dat iemand in een dergelijke ‘overvalsituatie’ niet altijd de meest doordachte beslissingen neemt. Vaak werkt de verdachte mee om van het probleem af te zijn. Maar diemedewerking heeft soms verstrekkende consequenties. Op gespannen voet De (register)accountan en belastingadviseur2 hebben zich te houden aanhun geheimhoudingsplicht, zij mogengeen informatie naar buiten brengendie zij uit hoofde van hun vertrouwensrelatie onder zich hebben. We moetenzorgvuldig omgaan met deze verplichting; het (te snel) opgeven hiervan kanleiden tot klachtwaardig handelen en
zelfs tot strafvervolging. Hiernaast
heeft iedere burger, ten behoeve van
de fiscale waarheidsvinding, een informatieverplichting naar de fiscus toe.
Iedereen moet de belastinginspecteur
gevraagde gegevens en inlichtingen
verstrekken.3 In dat licht zijn ook derden, zoals de accountant en belastingadviseur, hiertoe verplicht. Het spreektvoor zich dat geheimhoudingsplicht
en informatieplicht op gespannen voet
staan met elkaar.
Bewust onthouden
De wetgever onderkent deze spanning,
althans ten aanzien van beroepsgeheimhouders, de zogenaamde functioneel verschoningsgerechtigden4. Zijkunnen zich op grond van hun functie – vandaar de term functioneel – verzetten tegen een doorzoeking, weigeren een getuigenverklaring af te leggenof weigeren stukken (van derden) af te
geven. De wetgever heeft dit recht bewust aan een selecte groep toegekend,hij heeft daarbij net zo bewust bepaald
om de accountant en adviseur deze beschermde status te onthouden. Het isvolgens hem namelijk niet de bedoeling
dat informatie die van belang is voor belastingvaststelling veilig verborgen magblijven bij een accountant of belastingadviseur.
Vertrouwensband
Het is evident dat de accountant en een
belastingadviseur niet staan te springen
vertrouwelijke informatie van cliënten
prijs te geven. De vertrouwensband tussen beide partijen is essentieel voor eengoede uitoefening van het beroep. Beide moeten frank en vrij kunnen sprekenover de feiten om überhaupt tot kwalificatie van die feiten over te kunnen gaanen te komen tot juiste toepassing van de
fiscale regelgeving. Juist in fiscale kwesties, waar zelfs het pleitbaar standpuntals strafuitsluitend beginsel is geaccepteerd, zal meer dan gewoon discussieruimte nodig zijn. Een zinnige discussie en een goede advisering beginnenpas na open en volledige verstrekking
van de feiten.
Dilemma
Voorheen werd aan de hand van een mededeling van de staatssecretaris van Financiën beoordeeld of een accountantof belastingadviseur een beroep kon
doen op een variant van het verschoningsrecht. Die mededeling bepaalt dataccountants en adviseurs altijd inzage
moeten verstrekken in stukken van cliënten waarin (ook) feiten staan die vanbelang kunnen zijn voor de belastingvaststelling. Slechts zuivere adviezen,stukken waarin geen feiten staan, hoeft
de accountant niet te verstrekken. Dilemma bij deze definitiebepaling is echter dat adviezen altijd een beschrijvingbevatten van de feiten waarover wordt
geadviseerd en er dus nooit sprake is
van dergelijke zuivere adviezen.
Fair play
Het lijkt erop dat de Hoge Raad5 dit dilemma onderkent. Het hoogste rechtscollege binnen de gewone rechterlijkemacht heeft afgelopen najaar een arrest gewezen dat bepaalt dat naast zuivere adviezen ook zogenaamde ‘duedilligence’ rapporten vallen onder het
informeel verschoningsrecht van de accountant en belastingadviseur. Dezeuitspraak ‘overrulet’ het vorderingsbeleid van de Belastingdienst, zoals vastgelegd door de staatssecretaris. DeHoge Raad heeft de knoop doorgehakt
met een rechtstreeks beroep op het in
het Europees Verdrag voor de Rechten
van de Mens vastgelegde beginsel van
fair play. Wanneer een stuk is opgesteld
met het doel een ciënt te adviseren dan
vallen ook de daarin opgenomen feitelijke beschouwingen onder het informeel verschoningrecht van de accountant en adviseur. De accountant moetslechts feitelijke beschouwingen die
niet tot doel hebben een cliënt te adviseren of zijn fiscale positie te belichtenoverleggen. Maar als deze stukken ook
adviserende onderdelen bevatten dan
mogen deze worden geschoond van die
adviserende onderdelen.
Onomkeerbaar
Het is, met het oog op deze verruiming
enerzijds en de geheimhoudingsplicht
anderzijds, van belang niet al te snel het
volledige dossier af te geven als de FIOD
op de stoep staat. Scan uiterst secuur of
er een verplichting tot afgifte bestaat ten
aanzien van een (gedeelte van een) stuk.
Daarnaast is het van belang bij (reële)
twijfel omtrent de status van een stuk afgifte (in eerste instantie) te weigeren meteen beroep op het (informeel) verschoningsrecht. Voorkomen is beter dan genezen, de beslissing tot afgifte over tegaan is onomkeerbaar, een accountant
dient zich dit goed te beseffen.
Billen bloot
Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zult u ook adviezen moeten afgeven. Dit gaat op wanneer de waarheid prevaleert boven het belang dat het aan eenverschoningsgerechtigde toevertrouwde ‘geheim’ veilig wordt bewaard. Daarbij is in de jurisprudentie met betrekkingtot functioneel verschoningsgerechtigden uitgemaakt dat het ‘enkel’ verdachtzijn van een strafbaar feit van de verschoningsgerechtigde zelf niet hoeft te betekenen dat er sprake is van een dergelijkezeer uitzonderlijke omstandigheid. Pas
bij verdenking van ernstige strafbare feiten, zoals deelname aan een crimineel samenwerkingsverband, zal een beroep ophet informeel verschoningsrecht de accountant en zijn cliënt niet meer redden.
Het zal niemand verbazen dat in een dergelijke situatie niet alleen de cliënt maarook de accountant met de spreekwoordelijke billen bloot moet. AnMr. J. Heilbron is verbonden aan Jaeger
Advocaten te Amsterdam.
1 Op grond van de Gedrags- en Beroepsregels
Registeraccountants
2 De geheimhoudingsplicht van de
belastingadviseur is geregeld in de
handleiding van de Nederlandse Orde van
Belastingadviseurs.
3 Artikel 53a ARW
4 Het artikel noemt als functioneel
verschoningsgerechtigden de arts, advocaat,
geestelijke, de notaris en de apotheker.
5 Hoge Raad, 23 september 2005, LJN-nr. AU3140

Dit bericht werd geplaatst in: Artikelen

Stuur een reactie naar de auteur