Niet afgeven informatiebeschikking verhindert opstarten fiscale strafzaak niet (1)

NLF 2022/1887

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 8 september 2022,
ECLI:NL:RBZWB:2022:5190

SAMENVATTING

In deze strafzaak is aan X, kort en feitelijk weergegeven, verzocht om voor 6 maart 2020 informatie te verstrekken over zijn buitenlandse vermogen. X heeft aan dit verzoek opzettelijk niet voldaan, terwijl hij daartoe wel verplicht was. Daarna is het Openbaar Ministerie (OM) een strafzaak tegen hem begonnen.

Ter verdediging voert X aan dat de Inspecteur eerst een informatiebeschikking dient af te geven aan een belastingplichtige die geen informatie verstrekt, alvorens het OM tot strafrechtelijke vervolging kan overgaan. In de tweede plaats dient het OM volgens X niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat de strafrechtelijke vervolging prematuur en willekeurig is. Bij de handelwijze van het OM zijn doelbewust de belangen van X aan zijn recht op de beschermende functie van artikel 52a AWR tekortgedaan, waardoor sprake is van een schending van de beginselen van een goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De strafkamer van Rechtbank Zeeland-West-Brabant geeft X geen gelijk. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde is. Daarvoor is alleen plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daarvan is in casu geen sprake. Ook een beroep op het vertrouwensbeginsel is niet aan de orde. Er is geen sprake van geldend beleid dat altijd eerst een informatiebeschikking dient te worden afgegeven aan niet-meewerkende belastingplichtigen, alvorens een strafzaak kan worden gestart. Al met al acht de Rechtbank bewezen verklaard dat X opzettelijk een der feiten heeft begaan, omschreven in artikel 68, lid 1, onderdeel a en b, AWR, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Hij wordt veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 10.000.

In de soortgelijke zaak van dezelfde datum met nummer 83-185120-21 (ECLI:NL:RBZWB:2022:5188) wordt de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 60 uur.

In de soortgelijke zaak van dezelfde datum met nummer 83-185084-21 (ECLI:NL:RBZWB:2022:5189) wordt de verdachte vrijgesproken, omdat de Rechtbank niet kan vaststellen dat verdachte op de hoogte was van het verzoek van de Belastingdienst om inlichtingen te verstrekken en dat hij opzettelijk niet aan dat verzoek heeft voldaan.

NOOT

Deze noot heeft tevens betrekking op de soortgelijke uitspraken van dezelfde datum, die achterin deze editie in het overzicht Overige rechtspraak en actualiteiten zijn opgenomen (NLF 2022/1913 en NLF 2022/1914).

Zoals de samenvatting aangeeft, is dit één uitspraak uit een set van drie. Uitspraken van dezelfde dag, in dezelfde rechterlijke samenstelling, vervolgd door dezelfde officier van justitie. Zeer efficiënt. Deze uitspraak is het meest interessant, maar ook de andere twee bevatten elementen die tot commentaar leiden. Om deze reden wijd ik in deze noot ook woorden aan de andere twee uitspraken.

Voor de handhaving van belastingwetgeving is de Belastingdienst afhankelijk van informatie. Veel wordt vanzelf aangeleverd (aangifte, renseignering, internationale uitwisseling), soms moet erom worden gevraagd of wordt aanvullende informatie gevraagd. Het recht op deze informatie, of de ‘informatieplicht’ zoals de Rechtbank die noemt, is ruim geformuleerd weergegeven in (onder andere) artikel 47 AWR. Desgevraagd is eenieder gehouden alles wat van belang kan zijn te verstrekken.

De informatiebeschikking

Om onder andere rechtsbescherming te bieden tegen al te ongebreidelde informatieverzoeken van de Belastingdienst is een toetsing vooraf mogelijk gemaakt van de gehoudenheid aan te leveren, zodat niet naleving niet direct de daaraan verbonden gevolgen in het leven roept (omkering en verzwaring van de bewijslast). In deze uitspraak staat onder andere de vraag centraal of vervolging van niet naleving mogelijk is, zonder dat de vraagstelling vooraf toetsbaar is gemaakt naar aanleiding van een informatiebeschikking.

Hof Den Bosch heeft in een uitspraak van 12 juni 2018 [1] het OM niet ontvankelijk verklaard in een zaak waar een informatiebeschikking was opgelegd en daartegen ook bezwaar was gemaakt. Het doorkruisen van die bezwaarmogelijkheid leverde détournement de pouvoir op, aldus het Hof. Het Hof citeert rijkelijk uit de wetsgeschiedenis:

‘Met betrekking tot een strafvervolging hangende de bezwaar- en/of beroepsprocedure inzake een informatiebeschikking wijst het hof op bovenvermelde brief van de kamerleden Dezentjé Hamming-Bluemink en Tang, waarin is opgemerkt dat “(…) er onder de huidige regeling juist geen evenwicht is tussen belastingplichtige en fiscus. Als de belastingplichtige een discutabel verzoek om informatie van de fiscus naast zich neerlegt, riskeert hij strafvervolging (…)”. Deze passage in de wetsgeschiedenis en hetgeen hiervoor is aangehaald uit de Memorie van Toelichting onder “2. De huidige situatie” kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat de wetgever met de per 1 juli 2011 ingevoerde informatiebeschikking heeft willen voorkomen dat hangende de bezwaar- en/of beroepsprocedure inzake een informatiebeschikking strafvervolging wordt ingesteld ter zake van het niet overleggen van stukken en/of het verstrekken van inlichtingen waarop deze informatiebeschikking ziet.’

Volgens het Hof leidt de aanpassing van de wetgeving en de toevoeging van de schorsende werking van de informatiebeschikking tot de slotsom dat zolang de informatiebeschikking niet onherroepelijk is, er geen verplichting is om in geschil zijnde stukken en/of inlichtingen aan de Inspecteur te verstrekken.

In de zaak waar deze noot op ziet, is echter geen informatiebeschikking afgegeven.

De informatieplicht

In deze zaak is, aldus de Rechtbank, niet gebleken dat doelbewust niet is gekozen voor de mogelijkheid om een informatiebeschikking op te leggen. De verdediging betoogt dat het afgeven van een informatiebeschikking op grond van (onder andere) het draaiboek van dit specifieke bankproject verplicht staat voorgeschreven. De Rechtbank oordeelt dat geen sprake is van ‘recht’ omdat dit uitvoeringsplan ‘slechts’ de interne werkwijze beschrijft, maar geen wettelijke verplichting voor de Inspecteur in het leven roept.

Kortom: we stellen een draaiboek op voor een specifiek project van de Belastingdienst, maar of de Inspecteur dat draaiboek vervolgens volgt in een dossier dat valt onder dat project, is aan de desbetreffende ambtenaar. Niet echt des Belastingdienst zou ik denken, maar bovendien te kort door de bocht. Op grond van dat draaiboek mag je een informatiebeschikking verwachten en gelet op de uitspraak van Hof Den Bosch mag je ervan uitgaan dat er totdat die beschikking onherroepelijk is geworden geen verplichting bestaat om de informatie aan te leveren. Overigens denk ik dat het draaiboek wel degelijk aangemerkt moet worden als beleid, maar kan je vervolgens van mening verschillen over het doel en de strekking van de betreffende passage en of dat

daadwerkelijk een verplichting oplevert om die informatiebeschikking af te geven. Maar zelfs al zou de Rechtbank dan vervolgens van mening zijn dat het draaiboek geen verplichting tot afgifte van een informatiebeschikking bevat, dan wil dat nog geenszins zeggen dat de verdachte uit die passage niet terecht – in de gegeven omstandigheden – redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat een informatiebeschikking zou worden afgegeven. Je hebt niet slechts het recht ergens vertrouwen aan te ontlenen als het als verplichting is geformuleerd.

De vraag die hieraan nog voorafgaat, en niet is beantwoord, is of er niet ook zonder draaiboek, ook zonder beleid, zelfs zonder vertrouwen, de verplichting bestaat om die informatiebeschikking af te geven, wil je het niet voldoen aan het verzoek om informatie te geven vervolgens kunnen vervolgen. Het antwoord is ja.

De informatiebeschikking is in het leven geroepen om bezwaren tegen het aanleveren van de desgevraagde informatie te toetsen. Voordien kon toetsing immers alleen achteraf met dan direct omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg als ten onrechte was geweigerd. Of, en ik keer terug naar de citaten in de genoemde uitspraak van Hof Den Bosch, het risico van strafvervolging:

‘Naar huidig recht kan de belastingplichtige of administratieplichtige die van oordeel is dat een verzoek om informatie van de belastingdienst te ver gaat, een discussie daarover aangaan met de betrokken ambtenaar.’

‘(…) Als hij met de fiscus van mening blijft verschillen, zou de betrokkene kunnen besluiten het erop aan te laten komen en weigeren de gevraagde medewerking te verlenen. Hij loopt dan echter een risico van strafvervolging. Daar wordt door de fiscus in de praktijk ook mee gedreigd. (…) Het praktische gevolg is dat betrokkenen zich meestal (morrend) schikken in een informatieverzoek van de fiscus, zelfs wanneer dat vermoedelijk in strijd is met een verdrag, de wet of met algemene beginselen, bijvoorbeeld omdat het verzoek onredelijk bezwarend is. Zo’n ongecontroleerde feitelijke machtspositie van de Inspecteur komt de houding van burgers tegenover de overheid niet ten goede. Zij kan bij de fiscus bovendien leiden tot een houding waarbij de eigen onderzoeksbevoegdheden zo ruim mogelijk worden opgevat en de grenzen daarvan worden opgezocht. (…)’

Het is de bedoeling van de wetgever geweest om de gevolgen van het niet geven van informatie niet direct in te laten treden, maar de rechtmatigheid van het verzoek vooraf toetsbaar te maken bij de belastingrechter. Oneigenlijk gebruik en de mogelijkheid van traineren is nadrukkelijk in de wetsgeschiedenis aan bod gekomen. Het bij onterecht gebruikmaken van deze procesgang niet meer verlenen van een herstelmogelijkheid om alsnog aan het verzoek om informatie te verstrekken te voldoen zou een afdoende sanctie zijn tegen misbruik. Voorts is in de regeling van de informatiebeschikking wel nadrukkelijk de mogelijkheid ‘onverlet’ gelaten van de civiele rechtsgang om de informatie met het opleggen van dwangsommen af te dwingen. Die optie wel geven, maar de mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging niet, spreekt ook boekdelen.

Niet alleen het doorbreken van toetsing door hangende een beroep tegen een informatiebeschikking strafvervolging in te stellen, maakt die rechtsbescherming zinledig. Ook het blokkeren van die rechtsingang door geen informatiebeschikking af te geven en direct tot strafvervolging over te gaan, holt die rechtsbescherming uit. Zeker als je daarbij de afwegingen van de Rechtbank betrekt die zien op de afwijzing van het bestaan van een ‘criminal charge’: een echte waarschuwing dat een strafzaak zou worden ingesteld ziet de Rechtbank er niet in.

Ik wil het nog best met de Rechtbank eens zijn dat dit niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden (ondanks het genoemde voorbeeld van Hof Den Bosch), maar wegens het ontbreken van een verplichting had het wel een vrijspraak moeten zijn.

Het pleitbaar standpunt

Namens de verdachte is betoogd dat er diverse legitieme argumenten zijn om geen gehoor te geven aan de informatieverzoeken. Daargelaten of sprake is van een pleitbaar standpunt, heeft de Rechtbank hoe dan ook een onjuist toetsingskader aangelegd bij de verwerping daarvan.

Allereerst is, aldus de Rechtbank, de verdacht niet uitgegaan van de bedoelde onjuiste opvatting. Deze afweging wijst op een subjectieve toetsing van het pleitbaar standpunt, niet een objectieve: het doet er niet toe waar de verdachte van uit is gegaan. De vraag is of de tijdens de verdediging aangehaalde opvattingen pleitbaar zijn. De Rechtbank vervolgt met de constatering dat voornoemde opvattingen in strijd zijn met een bestendige lijn in de rechtspraak. De Rechtbank ziet geen aanleiding om van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad af te wijken.

Een pleitbaar standpunt is per definitie een onjuist standpunt. De ingenomen stellingen zijn per definitie in strijd met de wet, de jurisprudentie, het recht. Is dat niet zo, dan is het immers geen pleitbaar standpunt, maar een juist standpunt. Bij het afwijzen van een pleitbaar standpunt dient dus te worden afgewogen of de aangevoerde argumentatie verdedigbaar is. De Rechtbank laat niet blijken dat, laat staan waarom, hetgeen is aangevoerd onvoldoende verdedigbaar is. Ze geeft slechts aan dat de opvatting niet wordt gedeeld.

Het verstrekken van bankstukken

In de zaak waar deze noot voornamelijk op ziet, is de verplichting tot het afgeven van een verklaring omtrent buitenlands vermogen in geschil. Ik kan de Rechtbank wel een beetje volgen in de gedachte dat het afleggen van die verklaring naar de huidige stand van de rechtspraak al snel een verplichting is. Omdat het een verklaring is, is die wilsafhankelijk. Die verklaring kan dan al snel niet worden gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden, maar het weigeren te verklaren wel (afgezien dan van het voorgaande).

In de zaak met nummer met nummer 83-185120-21 (ECLI:NL:RBZWB:2022:5188, NLF 2022/1913) is de verklaring omtrent buitenlands vermogen wel ingevuld geretourneerd. De (onder andere) vervolgens door de Belastingdienst opgevraagde bankafschriften zijn niet verstrekt. In de hiervoor besproken uitspraak gaat de Rechtbank wel erg gemakkelijk uit van een verplichting tot het aanleveren van informatie, hetgeen in deze zaak niet minder is:

‘Deze verplichting tot informatieverstrekking heeft ook te gelden indien verdachte niet de beschikking heeft over stukken met betrekking tot haar buitenlandse bankrekening. Het kan niet zo zijn dat een belastingplichtige onder de informatieplicht uit komt, door simpelweg geen deugdelijke administratie te voeren. Deze verplichting geldt daarom ook onverkort in geval verdachte over onvoldoende financiële middelen zou beschikken om bankafschriften op te vragen. Uit de informatieverplichting die geldt voor verdachte volgt dat zij een inspanningsverplichting heeft om aan het informatieverzoek van de [naam] te voldoen.’

Allereerst bestaat er geen verplichting voor privépersonen om een administratie te voeren, laat staan dus een deugdelijke. De kennelijke gedachte van de Rechtbank dat het toch niet zo kan zijn dat een belastingplichtige onder het verstrekken van stukken uitkomt door niet over die stukken te beschikken, is evenzeer onjuist. De inlichtingenplicht van artikel 47 AWR strekt zich niet uit tot stukken waarover iemand niet beschikt en evenmin kan beschikken. Het moeten verstrekken van niet beschikbare bankafschriften is de afwijking van de hoofdregel en gebaseerd op de gedachte dat het relatief weinig inspanning kost die afschriften bij de bank op te vragen.

Dat de verplichting om te leveren wat er niet (al) is, onverkort geldt als iemand over onvoldoende middelen beschikt om ze op te vragen, is onjuist, althans behoeft nuancering. De mate van inspanning qua tijd en qua geld is begrensd. Nu banken inmiddels aanzienlijke kosten in rekening brengen bij het aanleveren van opgevraagde informatie is het maar de vraag of niet de Inspecteur die kosten zou moeten dragen. Minst genomen maken die kosten onderdeel uit van de toetsing van een

informatieverzoek aan het evenredigheidsbeginsel (uit de noot van Feteris in BNB 2002/136):

‘Maar ook bij niet-gestandaardiseerde vragen zal de redelijkheid grenzen stellen aan de inspanningen die de Inspecteur van een belastingplichtige mag verlangen. De Inspecteur zal in zijn overwegingen moeten betrekken dat het verkrijgen van de benodigde informatie tijdrovend en kostbaar kan zijn, hetgeen te meer speelt als daarbij maar een klein heffingsbelang betrokken is. Ook hier geldt het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4, tweede lid, AWB.’

De Rechtbank legt de informatieplicht dus veel te ruim uit. Dat het eenmalig mailen aan een – kennelijk – onjuist mailadres onvoldoende is om aan een inspanningsverplichting te voldoen, dat kan ik me dan wel weer voorstellen.

Inschrijving GBA

In de zaak met nummer 83-185084-21 (ECLI:NL:RBZWB:2022:5189, NLF 2022/1914) is de inschrijving in de GBA in het geding. Er volgt vrijspraak omdat niet kan worden vastgesteld of de verdachte daadwerkelijk op de hoogte was van het informatieverzoek. Ondanks de vaststelling door de Rechtbank dat een eventuele onjuiste registratie in de GBA voor risico komt van de verdachte, is de afwezigheid van bewijs voor het feit dat hij van het verzoek heeft kennisgenomen genoeg om te twijfelen aan (voorwaardelijk) opzet. Ik waag te betwijfelen of de belastingrechter in een boete-equivalent even mild zou zijn geweest. Of, om in de bewoordingen van deze Rechtbank te blijven: ‘Het kan niet zo zijn dat een belastingplichtige onder de informatieplicht uit komt, door simpelweg geen deugdelijke inschrijving in de GBA aan te houden.’

Conclusie

De informatieplicht ziet op veel en de informatiebeschikking heeft vooralsnog weinig nuanceringen aangebracht om aan de informatiehonger van de fiscus te ontkomen. De fiscale jurisprudentie levert weinig vermakelijk leesvoer op. De strafrechtelijke des te meer. Zeker gelet op de moeizame bewoordingen van de hier besproken uitspraken en de vele onjuiste, minst genomen ongenuanceerde rechtsopvattingen, zal dit onderwerp vast nog veel boeiende, irriterende en vermaak biedende jurisprudentie opleveren.

---

[1] Hof Den Bosch 12 juni 2018, 20-003157-16, ECLI:NL:GHSHE:2018:2472, NLF 2018/1587, met noot van Barmentlo.