Onterechte vergrijpboete voor bestuurder Guernsey Limited; proceskostenvergoeding (1)

NLF 2022/774

Gerechtshof Den Haag, 2 maart 2022
ECLI:NL:GHDHA:2022:315

Samenvatting

X (belanghebbende) werkte als chief financial officer (CFO) bij een multinational en woont in Nederland. Op 14 november 2008 heeft X twee Limiteds (A1 Ltd. en A2 Ltd.) opgericht naar het recht van Guernsey. X was enig aandeelhouder van de vennootschappen. Als eerste bestuurder van A2 Ltd. is een trustkantoor benoemd, gevestigd op Guernsey. Op 2 december 2008 is X als bestuurder van beide vennootschappen aangetreden (voor A2 Ltd.: naast het trustkantoor). Op 15 oktober 2012 zijn A1 Ltd. en A2 Ltd. ontbonden.

De onderhavige structuur is opgezet naar aanleiding van het advies van twee (bij een advieskantoor werkzame) belastingadviseurs met het oog op de invoering van de zogenoemde lucratiefbelangregeling per 1 januari 2009.

De Inspecteur stelt na een onderzoek dat de vestigingsplaats van de Ltd.’s in Nederland is gelegen. Hij heeft met dagtekening 30 december 2016 aan A2 Ltd. voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag vpb opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 36.260.373 alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 9.055.092. De Inspecteur heeft de vergrijpboete bij uitspraak op bezwaar vernietigd omdat A2 Ltd. reeds was ontbonden op het moment dat de vergrijpboete werd opgelegd.

Bij beschikking van 28 december 2016 heeft de Inspecteur een vergrijpboete van € 9.055.093 aan X opgelegd.

In geschil is of de vergrijpboete terecht aan X is opgelegd. Dat is volgens Rechtbank Den Haag en in hoger beroep Hof Den Haag niet het geval.

Het Hof oordeelt dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van X als feitelijk leidinggever dan wel als medepleger is te wijten dat te weinig vpb is geheven van A2 Ltd. als bedoeld in artikel 67e AWR. Uit geen van de gedingstukken blijkt dat de structuur is opgezet met het doel vpb te ontduiken.

De Inspecteur heeft voorts niets aangevoerd ten aanzien van zijn stelling dat sprake is van grove schuld, noch heeft hij verduidelijkt waarom de eerder door hem aangevoerde feiten en omstandigheden in verband met de schuldkwalificatie opzet zouden moeten leiden tot de schuldkwalificatie grove schuld.

Het Hof ziet geen aanleiding de Inspecteur wat betreft de beroepsprocedure te veroordelen in de werkelijke proceskosten aan de zijde van X. Van belang hierbij is dat de opzetboete door de Inspecteur is onderbouwd en gronden van de boete tijdig aan X zijn meegedeeld.

Noot

Deze noot heeft tevens betrekking op de gelijkluidende uitspraak van dezelfde datum, die achter in deze editie in het overzicht Overige rechtspraak en actualiteiten is opgenomen (NLF 2022/0794).

Dit is een van de drie samenhangende uitspraken over navordering en beboeting naar aanleiding van een door een Nederlands belastingadvieskantoor opgezette structuur om de terugwerkende kracht in de lucratiefbelangregeling ‘ongedaan te maken’. Het advieskantoor kreeg een medepleegboete van € 1 miljoen, een betrokken (ontbonden) Limited een navorderingsaanslag vpb naar een belastbaar bedrag van € 36 miljoen en een boete van € 9 miljoen[1] en de belanghebbende in deze zaak een boete van € 9 miljoen, ook voor medeplegen. De beoordeling van deze boetezaak is voor wat betreft het ontbreken van opzet identiek aan die van het advieskantoor. Voor mijn commentaar op de overwegingen van het Hof over stukken die zien op de toestemming om de boete op te mogen leggen, verwijs ik naar mijn noot in de zaak van het advieskantoor.[2] Deze noot gaat over de mogelijkheid tot het opleggen van een boete voor het niet verzoeken om een aangiftebiljet, het ontbreken van opzet en de mogelijkheid van de Inspecteur om subsidiair een boete voor grove schuld te bepleiten.

Vergrijpboete voor het niet verzoeken om een aangiftebiljet?

Het verwijt dat de Inspecteur deze (toenmalige) CFO heeft gemaakt is dat hij heeft medegepleegd het opzettelijk of met grove schuld niet verzoeken om een aangiftebiljet door de Limited, waardoor te weinig belasting is geheven. Namens het advieskantoor is betoogd dat hiervoor een verzuimboete kan worden opgelegd op grond van artikel 67ca, lid 1, onderdeel a, AWR. Het lijkt mij dat de enkele mogelijkheid van het opleggen van een verzuimboete er niet aan in de weg staat dat een vergrijpboete wordt opgelegd op grond van artikel 67e AWR. Omdat die bepaling ruim is omschreven (‘of anderszins te weinig belasting is geheven’) valt de verweten gedraging naar mijn mening onder de wettelijke delictsomschrijving.

Geen opzet, maatstaf ‘doen blijken’ uit HR 8 april 2022

Het Hof overweegt dat uit geen van de gedingstukken blijkt dat de structuur is opgezet met het doel vennootschapsbelasting te ontduiken. Het advies was erop gericht om de twee betrokken Limiteds daadwerkelijk op Guernsey gevestigd te laten zijn om zodoende de belastingheffing op legale wijze te beperken (onder verwijzing naar het advies van het advieskantoor). Ook de uitvoering van het advies was erop gericht om de Limiteds daadwerkelijk op Guernsey gevestigd te laten zijn, aldus het Hof. Volgens de Inspecteur werden de beslissingen die op Guernsey werden genomen zodanig ‘voorgekookt’ in Nederland dat niet kan worden gezegd dat die op Guernsey zijn genomen. Volgens

het Hof is daarmee niet uitgesloten dat de adviseurs meenden te blijven binnen de hoofdregel van de vestigingsplaatsjurisprudentie, omdat in hun visie in Nederland voorbereidingshandelingen werden verricht en bestuursbesluiten pas daadwerkelijk tot stand kwamen tijdens de op Guernsey gehouden bestuursvergaderingen. Dit lijkt mij helemaal in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2022 waaruit blijkt dat voor het opleggen van een vergrijpboete de Inspecteur moet ‘doen blijken’ (overtuigend aantonen) dat sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van de mogelijke beboetbare persoon en dat, bij twijfel, die persoon het voordeel van die twijfel moet worden gegund.[3]

Grove schuld – subsidiair mogelijk mits feitelijk onderbouwd

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de Inspecteur primair opzet kan stellen (en desgewenst) subsidiair grove schuld.[4] De Inspecteur moet de schuldkwalificatie opzet / grove schuld bij het opleggen van de boete aan de beboete persoon kenbaar maken, zodat die daarmee bij de voorbereiding van zijn verdediging rekening kan houden.[5] Volgens de Inspecteur heeft hij in deze zaak subsidiair gesteld dat belanghebbende grove schuld kan worden verweten. Het Hof wil hem daar nog wel in volgen, maar overweegt dat de Inspecteur niets heeft ‘aangevoerd ten aanzien van zijn stelling dat sprake is van grove schuld, noch heeft hij verduidelijkt waarom de eerder door hem aangevoerde feiten en omstandigheden in verband met de schuldkwalificatie opzet zouden moeten leiden tot de schuldkwalificatie grove schuld’. Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen.

[1] Hof Den Haag 2 maart 2022, 19/00474, ECLI:NL:GHDHA:2022:312, NLF 2022/0777, met noot van ondergetekende.

[2] Hof Den Haag 2 maart 2022, 19/00478, ECLI:NL:GHDHA:2022:317, NLF 2022/0773, met noot van ondergetekende.

[3] HR 8 april 2022, 20/02638, ECLI:NL:HR:2022:526.

[4] HR 22 september 1999, 34.834, ECLI:NL:HR:1999:AA2870, r.o. 3.

[5] Rechtbank Noord-Nederland 7 december 2020, 19/2344 e.a., ECLI:NL:RBNNE:2020:4450, NLF 2020/2799.  In vergelijkbare zin Rechtbank Gelderland 11 april 2018, 16/3530 en 16/3578, ECLI:NL:RBGEL:2018:1623, NLF 2018/0936.