Rechters, het zijn net mensen. Het bewijsaanbod in belastingzaken.

  

Rechters, het zijn net mensen. Het bewijsaanbod in belastingzaken.

Gepubliceerd in: Tijdschrift voor formeel belastingrecht
Datum: 05-07-2018
Auteur(s): B.J.G.L. Jaeger, N. van den Hoek

Bekijk PDF

4 NUMMER 5, juli 2018 / SDU Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht
Artikel
23. Rechters, het zijn net mensen
Het bewijsaanbod in belastingzaken
MR. B.J.G.L. JAEGER, MR. N. VAN DEN HOEK EN MR. W.G.G. JANSEN DE LANNOY
1. Inleiding
Anders dan in het civiele- en het strafrecht gaat aan een
fiscale uitspraak zelden meer dan één zitting vooraf.
Ook in zaken waarin de (verdeling en) waardering van
bewijs(last) een belangrijke rol spelen, wordt nagenoeg
nooit middels tussenuitspraak, regiezitting of anderszins
om bewijslevering verzocht. Partijen dienen het relevante
bewijs vóór sluiting van het onderzoek te presenteren en
getuigen kunnen desgewenst worden meegenomen naar de
mondelinge behandeling van de zaak.2 Indien een bewijsaanbod
wordt gedaan moet daar wel uitdrukkelijk op
worden beslist. En bij aanvaarding daarvan zal dat vaak
tot aanhouding van de procedure leiden. De beslissing af te
wijzen of te aanvaarden behelst (onder meer) een afweging
tussen de belangen van partijen en de proceseconomie: het
belang van een doelmatige procesgang.
De wijze waarop aan een voorwaardelijk getuigenaanbod
voorbij kan worden gegaan is op scherp gesteld met de
arresten van de Hoge Raad van 23 mei 2014 en 10 april
2015.3 Daarin is de standaard oproepingsbrief, waarin de
gelegenheid wordt geboden getuigen mee te nemen naar
de zitting, gekwalificeerd als het afdoende bieden van gelegenheid
en het niet meebrengen van getuigen als ‘jammer,
maar helaas’. Deze harde lijn verdraagt zich echter slecht
met het latere arrest van het EHRM van 15 maart 2016 in
de Nederlandse zaak Gillissen waarin, voorzichtig geformuleerd,
het EHRM aan rechters een actieve rol in de
waarheidsvinding lijkt toe te dichten en het passeren van
1 Dit artikel is tot stand gekomen naar aanleiding van een bijdrage over
het omgaan met een (voorwaardelijk) bewijsaanbod in belastingzaken
van Ludwijn Jaeger aan de periodieke studiemiddag van rechters en
raadsheren van de rechtbank en het Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie
Arnhem) op 27 maart 2017.
2 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152, m.nt.
Aardema, r.o. 3.4.2.
3 HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/153, r.o. 3.3.4; herhaald
in HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:912.
een bewijsaanbod (op doorslaggevende elementen) ontoelaatbaar
acht.4
De praktijk lijkt uit te wijzen dat het belang van een doelmatige
procesgang (te) vaak prevaleert. De behoefte aan
nader bewijs is bij rechterlijke colleges niet groot. Naar
onze inschatting leidt het verbod om vooruit te lopen op
de vermoedelijke uitkomst van het aangeboden bewijs
er bovendien toe dat het passeren van een bewijsaanbod
veelal geschiedt op formele gronden. Dergelijke formele
afwijzingen komen formalistisch over en doen niet altijd
recht aan de omstandigheden van het geval. Zij kunnen
leiden tot frustratie en onbegrip met als gevolg dat alleen
al hierom tegen de uitspraak wordt geappelleerd of cassatie
wordt ingesteld, hetgeen die beoogde doelmatige procesgang
weer niet ten goede komt.
Dit artikel beschrijft het toetsingskader van het bewijsaanbod
en de mogelijke afwijzingsgronden. De frictie tussen
de redenen om een nader bewijs aan te bieden en de wens
om zaken snel en praktisch af te doen komt eveneens aan
bod. Gepoogd wordt de in voorgaande alinea gegeven
inschatting te onderbouwen en met een oplossing te komen
voor de bestaande frictie. In de aanloop naar dit artikel is
gebleken dat de ‘werkhypothese’ op weerstand stuit. Rechters
zeggen zich er niet in te herkennen en de aangehaalde
uitspraken worden afgedaan als incidenten, die bovendien
door de Hoge Raad zijn hersteld. Wij menen dat als het
incidenten zijn, deze te vaak voorkomen en een patroon
verraden.
4 EHRM 15 maart 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD003996609, AB
2016/132, m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik, NTFR 2016/1291, m.nt.
Van der Voort Maarschalk (Gillissen tegen Nederland). Zie al eerder over
deskundigenbewijs EHRM 8 oktober 2015, nr. 77212/12 (Korošec tegen
Slovenië).
In de praktijk lijkt bij rechterlijke colleges het belang van een doelmatige procesgang (te) vaak te prevaleren
boven de behoefte aan nader bewijs. Dit kan leiden tot frustratie en onbegrip, met als gevolg dat alleen al
hierom tegen de uitspraak wordt geappelleerd of cassatie wordt ingesteld. In dit artikel wordt gepoogd om
met een oplossing te komen voor de bestaande frictie.1 \
Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht NUMMER 5, juli 2018 / SDU 5
Rechters, het zijn net mensen
2. Het toetsingskader
Een bewijsaanbod dient vanzelfsprekend voor het te geven
oordeel van belang te zijn en kan (dus) door de rechter
worden gepasseerd indien hij het niet ‘ter zake dienend’
vindt. De rechter hoeft een aanbod niet expliciet te accepteren
maar kan volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid
biedt tot uitvoering van het bewijsaanbod. Over
de in een bewijsaanbod genoemde voorwaarden hoeft de
rechter zich dus niet (eerst) uit te laten. Hij zal het afwijzen
van een bewijsaanbod echter wel moeten motiveren in zijn
uitspraak.5
Voor getuigen geldt dat zij moeten worden toegelaten
indien zij voldoende specifiek bewijs kunnen leveren van
feiten die een relevant onderdeel van de beslissing uit
(kunnen) maken. Het antwoord op de vraag wanneer
een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de
omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in
verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten
letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft
ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.
Het staat de rechter vrij om uit eigen beweging getuigen op
te roepen indien dit hem voor de uitkomst van het geschil
nuttig lijkt.6 De rechter dient van een hem gedaan verzoek
tot het oproepen van getuigen ex art. 8:63 lid 3 Awb, in
zijn uitspraak melding te maken, net als van zijn beslissing
daarop en de grond(en) waarop die beslissing berust.7
Van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt mag
worden verwacht dat zij concreet aangeeft op welke van
haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft. Van
partijen mag in het algemeen niet worden verlangd dat
daarbij wordt aangegeven wat daarover door getuigen
zal kunnen worden verklaard. Indien getuigen reeds zijn
gehoord of van hen schriftelijke verklaringen zijn overgelegd,
kan de eis ‘voldoende specifiek en ter zake dienend’
met zich meebrengen dat nader wordt aangegeven in
hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij
al hebben gedaan. De rechter mag niet op grond van reeds
afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke
verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij
daarmee vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering
die nog moet plaatsvinden.8
3. Afwijzingsgronden
Uit de jurisprudentie is op te maken dat het met regelmaat
voorkomt dat een bewijsaanbod door de rechter niet wordt
geaccepteerd. In de meeste gevallen wordt aansluiting
gezocht bij volgende gronden: het bewijsaanbod is voor het
5 HR 17 december 2004, t.a.p.
6 Gelet op Gillissen (zie noot 4) is dit vrijblijvender geformuleerd dan het
wellicht rechtens is.
7 HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2798, r.o. 2.3.2.
8 HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, r.o. 3.3.2. (Vlg. HR 9 juli 2004,
ECLI:NL:HR:2004:AO7817, r.o. 3.6.)
te geven oordeel niet van belang, het oordeel wijzigt niet
bij de meest voordelige uitkomst van het bewijsaanbod,
het aanbod is onvoldoende specifiek, de gelegenheid tot
het leveren van bewijs is al geboden en had benut moeten
worden, of op grond van de gemaakte belangenafweging
prevaleert de doelmatige procesgang.
Aan de afwijzingsgronden zijn wel grenzen gesteld. Zo mag
de rechter niet ongemotiveerd voorbijgaan aan een bewijsaanbod
en moet zijn uitspraak ook op dit punt met redenen
zijn omkleed.9 Van partijen mag niet worden geëist dat
zij toelichten wat getuigen zouden kunnen verklaren. De
omstandigheid dat een belanghebbende in de gelegenheid
is geweest de inspecteur gegevens te verschaffen is onvoldoende
om hem in de procedure niet alsnog de gelegenheid
te geven (dat) bewijs te leveren.10 Bovendien mag niet voorbij
worden gegaan aan het toetsen van de reikwijdte van
bewijsaanbiedingen.11 De rechter moet een partij ook om
opheldering verzoeken, voordat hij een bewijsaanbod als
‘te vaag’ naast zich neerlegt.12 Bij alle in de noten 7 t/m 12
genoemde uitspraken moet de Hoge Raad verwijzen zodat
het aanbod alsnog gestand kan worden gedaan.
4. Problematiek
In het belastingrecht geldt het uitgangspunt dat de juistheid
van de aanslag volgt uit de wet; de aanslag als gebonden
beschikking. Een ander uitgangspunt is dat de materiële
belastingschuld volgt uit de feiten. Bij beantwoording van
de vraag welke belastbare feiten zich hebben voorgedaan,
de waardering van het bewijs, speelt echter ook psychologie
een rol. Vanzelfsprekend wordt van een rechter verwacht
dat hij zich bij zijn oordeel niet laat leiden door zijn
persoonlijke overtuigingen. In theorie leuk, in de praktijk
weerbarstig: Het zou immers naïef zijn om aan te nemen
dat onder meer cognitieve bias en alle andere psychologische
elementen waaronder de beeldvorming geen enkele rol
spelen bij de waardering van bewijs. Het rechterlijk oordeel
is gebaseerd op de inhoud van het aangeleverde bewijs, en
toch zal hij bij de waardering van het bewijs telkens een
afweging moeten maken of hij door die inhoud overtuigd
is dat het gestelde aannemelijk is. Tussen de regels doorlezende
van jurisprudentie over het afwijzen van een (nader)
bewijsaanbod lijkt onaannemelijk dat dezelfde elementen
die bij de waardering een rol spelen niet ook al een rol
spelen bij het al dan niet accepteren van een bewijsaanbod.
Het is natuurlijk lastig om tussen de oren van de rechter
te kijken en ons is geen onderzoek hiernaar bekend, maar
het accepteren van deze lichtelijk speculatieve inschatting,
is beter dan het alternatief dat anders opdoemt bij het lezen
9 HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2798, r.o. 2.3.2.
10 HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0821, r.o. 3, alsmede weer in HR
15 september 2017, ECLI:NL:HR: 2017:2340, r.o. 2.3.3.
11 HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9135, r.o. 3.2.
12 HR 6 juni 1994, nr. 29 629, ECLI:NL:HR:1994:AW2866, BNB 1994/258, m.nt.
Wattel.
\
6 NUMMER 5, juli 2018 / SDU Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht
Artikel
van met name de twee hiernavolgende uitspraken: de rechter
is weliswaar onbevooroordeeld, maar onwelwillend.
Bij afwijzing van een bewijsaanbod op (te) formele gronden
wordt geen inzicht gegeven in de achterliggende, althans
naar onze inschatting minstens ook meespelende redenen
dat de rechter bewijslevering niet (alsnog) toestaat.
Afdoening van een procedure, dus ook het passeren van
een bewijsaanbod, op formele gronden levert bij de aanbiedende
partij frustratie op en vergroot de kans dat hij alleen
al om die reden verder procedeert. De verschillende insteek
van partijen; rechters die de zaak spoedig willen afdoen en
gemachtigden die by any means necessary hun standpunten
willen onderbouwen, zorgt voor wederzijds onbegrip.
Het – sprekendste – voorbeeld voor onze stelling dat een
bewijsaanbod op formalistische gronden wordt afgedaan
en er haast wat anders moet hebben gespeeld is het passeren
van nota bene meegekomen getuigen door Hof Den
Haag.13 In die zaak voert de belanghebbende aan dat de
vaststellingsovereenkomst die tussen hem en niet ontvankelijkheid
van zijn procedure instaat onder dwaling tot stand
is gekomen. In de procedure doet hij een getuigenbewijsaanbod
dat op die dwaling betrekking heeft. Het hof hoort
de buiten de zittingszaal plaatsgenomen belastingambtenaren
niet omdat het aanbod niet voldoende gespecificeerd
zou zijn en belanghebbende niet heeft toegelicht wat de
getuigen zouden kunnen verklaren. In cassatie sneuvelt dit
oordeel.14 De Hoge Raad overweegt: “Uit de gedingstukken
blijkt dat belanghebbende niet concreet heeft vermeld
waarover de getuigen zouden kunnen verklaren. De stukken
van het geding laten echter geen andere conclusie toe
dan dat belanghebbendes bewijsaanbod betrekking had op
de totstandkoming en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.
Voorts blijkt uit ’s Hofs uitspraak of de stukken
van het geding niet dat het Hof belanghebbende heeft
gevraagd om opheldering van de vragen die het bewijsaanbod
kennelijk bij het Hof opriep.” Waarom heeft het hof
het aanbod op deze wijze afgewezen? Waren de getuigen
evenmin gehoord als het de inschatting van de raadsheren
was dat het horen van die getuigen het bewijs van dwaling
zou hebben geleverd, wat tot ontvankelijkheid van de
procedure zou hebben geleid en vermoedelijk tot gegrondheid
van het beroep? Wij denken van niet. Onze inschatting
was dat de uiteindelijke verwijzing door de Hoge Raad tot
niets zou leiden en kwalificeerden het arrest als een pyrrusoverwinning.
Dat kunnen wij nu ook makkelijk roepen.
Hof Amsterdam heeft 8 februari jongstleden de verwijzing
afgedaan.15 Ook Hof Amsterdam passeert het getuigenaanbod.
Het belang van de doelmatige procesgang kan zelfs na
verwijzing prevaleren. Buitengewoon bevorderlijk voor de
acceptatie van de uitspraak laat het hof het echter niet bij
de formele afwijzing (overwegingen 5.1.5 t/m 5.1.10) en
13 Hof Den Haag 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3313.
14 HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2860, BNB 2017/56, m.nt. Van
Suilen, r.o. 2.4.2.
15 Hof Amsterdam 8 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1069.
voegt daar ten overvloede een inhoudelijke afwijzing aan
toe (overwegingen 5.2.8 en 5.2.9): al zou er sprake zijn
van dwaling, die heeft voor eigen rekening te komen en
het horen kan niet tot het door belanghebbende gewenste
resultaat leiden.
Het is naar wij menen niet verwonderlijk dat de belanghebbende
bij louter formele afwijzingsgronden cassatieberoep
instelt, domweg omdat hij niet begrijpt waarom het hof zijn
getuigenaanbod niet heeft geaccepteerd en de indruk heeft
dat er inhoudelijk niet is beslist.
Een ander gepasseerd getuigenbewijsaanbod speelt bij Hof
Arnhem-Leeuwarden en gaat over de bouw van een woning
in opdracht van de in staat van faillissement verklaarde
echtgenoot van belanghebbende.16 Het hof acht in deze
procedure weliswaar aannemelijk dat de curator in kwestie
zich niet heeft verzet tegen het voortzetten van de bouw
van de woning, maar vindt niet aannemelijk dat de curator
ermee heeft ingestemd de facturen ten laste van de boedel
te laten komen. Belanghebbende verzoekt de curator als
getuige te horen en spreekt daarbij de verwachting uit dat
de curator niet op haar verzoek bij het hof zal verschijnen.
Zij had de curator al eerder uitgenodigd voor een zitting
en hij was toen niet verschenen. Het hof ziet geen reden
belanghebbende in de gelegenheid te stellen de curator als
getuige te horen, omdat het hof niet verwacht dat deze ter
zitting verschijnt. Ook ziet het hof geen aanleiding de curator
zelf als getuige op te roepen. De Hoge Raad casseert
de uitspraak op dit punt.17 Het hof had moeten motiveren
waarom het de curator niet als getuige heeft opgeroepen.
Relevant hierbij is dat een getuige die door de rechter
wordt opgeroepen verplicht is te verschijnen.18 Voorshands
lijkt inderdaad onaannemelijk dat de curator akkoord zou
hebben gegeven de kosten van de bouw ten laste van de
boedel te laten komen. Het onderzoek van de FIOD en de
strafrechtelijke stukken duiden hierop, evenals de verklaring
van de inspecteur dat hij voorafgaand aan de zitting
contact heeft gehad met de curator, die de lezing van
belanghebbende zou hebben ontkend. Aanhouding van de
procedure en verschijning van de curator afdwingen lijkt
zonde van de tijd, terwijl een bevestiging door de curator
van evident belang zou zijn voor de te nemen beslissing.
Vanwege het verbod vooruit te lopen op de inhoud van
een getuigenverklaring kan het hof in de overweging niet
meenemen dat het niet gelooft dat de curator de lezing van
belanghebbende zal onderschrijven. Maar heeft die afweging
ook echt niet meegespeeld? Had het hof ook niet opgeroepen
bij aanwijzingen dat de curator wel de door belanghebbende
gewenste verklaring zou afleggen? En heeft het
wellicht om begrijpelijke redenen niet vermelden van de
achtergronden de cassatie niet in de hand gewerkt?
16 Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4791, V-N
Vandaag 2015/1714.
17 HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:539, BNB 2017/728.
18 Op grond van art. 8:60 lid 2 Awb.
Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht NUMMER 5, juli 2018 / SDU 7
Rechters, het zijn net mensen
5. Het waarom van een (voorwaardelijk)
bewijsaanbod
Niet alle stellingen behoeven bewijs. Zo worden feitelijke
stellingen die door de inspecteur niet worden betwist door
de rechter (in theorie) als vaststaand beschouwd. Het bewijs
voor stellingen die wel voor bewijsvoering in aanmerking
komen wordt door gemachtigden bij voorkeur op de meeste
efficiënte wijze geleverd. Het meebrengen van getuigen is
omslachtig vergeleken met het leveren van schriftelijk bewijs.
Evenmin efficiënt is het leveren van bewijs voor stellingen
die de rechter waarschijnlijk ook zonder bewijsvoering
aannemelijk acht. Daarnaast is niet altijd duidelijk wie de
bewijslast draagt. In al deze gevallen is er in beginsel geen
aanleiding om al direct over te gaan tot (nadere) bewijslevering.
Ter voorkoming van de constatering in een uitspraak
dat het rechterlijk college wel ergens een betwisting in heeft
gezien, het schriftelijk bewijs onvoldoende doorslaggevend
blijkt te vinden, aannemelijkheden toch niet accepteert, dan
wel een ander oordeel over de bewijslastverdeling heeft, is
een (voorwaardelijk) bewijsaanbod een noodzaak. Tot slot
wordt een bewijsaanbod natuurlijk ook (soms) gedaan om
een onwenselijk oordeel zo moeilijk mogelijk te maken, dan
wel om, ondanks het ontbreken van een tussenuitspraak, het
college ‘te dwingen’ uiterlijk ter zitting een waarschuwing af
te geven dat er (mogelijk) een onwenselijk oordeel aan zit te
komen. Bij het door procespartijen aan de dag leggen van te
veel opportunisme is het met een formalisme afserveren niet
zo bezwaarlijk. In al de overige gevallen nadrukkelijk wel.
Het uit de oproepingsbrief blijkende simplisme dat eventuele
getuigen maar naar de zitting moeten worden meegenomen
(noch daargelaten dat een gemachtigde vaak onvoldoende
machtsmiddelen heeft om dat te bewerkstelligen, zeker als
de getuigen werkzaam zijn bij de wederpartij), dekt in veel
gevallen de lading niet. Bovendien is het meenemen van getuigen
die de rechter niet zo nodig hoeft te spreken in onze ogen
onfatsoenlijk. Het in elk geval maar horen van getuigen die
verklaren over dat wat al aannemelijk is, is nodeloos tijdsintensief.
Het bewijsaanbod is derhalve een noodzakelijkheid
voor een gemachtigde die zo veel mogelijk procesrisico’s
uitsluit. Daarnaast dient het altijd uit voorzorg maar iedereen
meenemen naar zitting zeker de proceseconomie niet.
6. De zaak Gillissen
In het licht van de door de Hoge Raad gewezen arresten
verdient in het bijzonder de zaak Gillissen tegen Nederland
de aandacht.19 Het EHRM oordeelt dat art. 6 EVRM
een verplichting met zich meebrengt om na een deugdelijk
getuigenbewijsaanbod de daarin bedoelde getuigen
te horen als de daarmee te bewijzen feiten tot een ander
oordeel kunnen leiden.
Gillissen, een voormalig politieagent, ontving een WAOuitkering,
waarbij het hem zou zijn toegestaan om zonder
19 EHRM 15 maart 2016, t.a.p.
gevolgen voor de hoogte van zijn uitkering maximaal
f 60.000 per jaar bij te verdienen als zelfstandig ondernemer.
Toen het UWV ontdekte dat Gillissen meer dan het
wettelijk maximum bijverdiende werden bedragen teruggevorderd
en werd hij tevens strafrechtelijk vervolgd voor
uitkeringsfraude en valsheid in geschrifte. In verweer
stelt Gillissen dat hij met ambtenaren van de toentertijd
bevoegde uitkeringsinstantie een afspraak had gemaakt dat
hij meer mocht verdienen teneinde reserves op te bouwen
voor het geval zijn gezondheid verder zou verslechteren.
Saillant detail is dat de afspraak in de strafzaak aannemelijk
werd geacht en hij is vrijgesproken.
In de procedure over het terugvorderingsbesluit beklaagt
Gillissen zich dat het UVW de betreffende getuigen niet
heeft gehoord. De rechtbank oordeelt dat hij het bestaan
van de afspraak niet aannemelijk heeft gemaakt en
verwerpt het beroep. In hoger beroep ziet hij bewust af van
het meebrengen van de getuigen naar de zitting en verzoekt
CRvB deze getuigen op te roepen. De CRvB roept de getuigen
niet op en wijst het hoger beroep van Gillissen af omdat
hij het bestaan van de door hem gestelde afspraak niet heeft
bewezen. En de niet gehoorde getuigen had hij maar mee
moeten nemen.
Het EHRM oordeelt dat een beperking van het recht om
getuigen te horen in overeenstemming moet zijn met de
vereisten van een ‘fair hearing’ zoals bedoeld in art. 6 lid
1 EVRM: er moet sprake zijn van equility of arms. Daarbij
legt het EHRM nadruk op de eigen verantwoordelijkheid
van de rechter “to conduct a proper examination of
the submissions, arguments and evidence adduced by the
parties, without prejudice to its assessment of whether they
are relevant to its decision.”20
7. Het passeren van een bewijsaanbod
Naar onze stellige opvatting blijkt uit uitspraken niet altijd
duidelijk waarom een bewijsaanbod wordt gepasseerd,
laat staan wat de werkelijke achtergrond is. Niet zelden
klinkt in uitspraken door dat rechters zich ergeren aan de
proceshouding van belastingplichtigen of hun gemachtigden.
Toegegeven: niet alle bewijsverweren zijn even doordacht,
uitgewerkt of lekker tijdig. Het behoeft geen betoog
dat procesgemachtigden met regelmaat meer aandacht
zouden mogen besteden aan de formulering en onderbouwing
van een bewijsaanbod. “Ik bied bewijs aan van alles
wat ik heb gesteld en jullie niet zonder meer van mij aan
willen nemen” dekt weliswaar de lading, maar biedt een
rechter onvoldoende aanknopingspunten.
Het EHRM lijkt, meer dan de Hoge Raad, een minder
lijdelijke rechter voor te staan. Actievere waarheidsvinding,
waarbij het probleem van (tijdige) bewijslevering in
20 Voor de volledigheid wijs ik ook op het eerdere vergelijkbare oordeel,
maar dan met betrekking op deskundigenbewijs: EHRM 8 oktober 2015,
nr. 77212/12 (Korošec tegen Slovenië).
8 NUMMER 5, juli 2018 / SDU Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht
Artikel
mindere mate wordt neergelegd bij een procespartij. In
de uitnodiging voor de mondelinge behandeling melden
dat getuigen kunnen worden meegenomen en vervolgens
constateren dat er dus voldoende gelegenheid is geboden
voor bewijslevering, volstaat daarbij niet. Er schuilt overigens
nog een ander gevaar in het (te vaak) hanteren van
deze oproepingsbrief ‘als excuus’ voor het niet toestaan
alsnog getuigenbewijs te leveren. Het arrest van 23 mei
2014 kent immers de uitzondering “als ter zitting nieuw
licht valt op de noodzaak tot het leveren van bewijs.” Het
zal de efficiëntie niet ten goede komen indien het effect zal
zijn dat procespartijen (meer) met de kaarten tegen de borst
procederen, zodat de zitting meer reden oplevert alsdan een
bewijsaanbod te doen. In ieder geval zou het dan onverstandig
kunnen worden in een vroegtijdig stadium melding te
maken van de mogelijkheid nader getuigenbewijs te leveren
(zelfs als direct duidelijk wordt gemaakt waarom je daartoe
niet direct overgaat). Jurisprudentie waarin een bewijsaanbod
wordt gepasseerd op formalistische, niet inhoudelijke
gronden, komt uiteindelijk de proceseconomie niet ten
goede. Terughoudender procederen en je continu ‘laten
overvallen’ is geen oplossing. Te vaak getuigen meenemen
naar de zitting ook niet. Gefrustreerd over de formele afwijzing
van het aanbod, waardoor het geschil inhoudelijk niet
aan bod is gekomen, doorprocederen al helemaal niet.
8. Mogelijke oplossingen
Het uitgangspunt dat de rechter in het bestuursrecht geen
tussenbeslissing geeft over de bewijslastverdeling en de
feiten die (nog verder) bewijs behoeven, levert in de meeste
zaken geen probleem op. Bij onduidelijkheid omtrent wat
reeds bewezen wordt geacht en wat nader bewijs behoeft,
waardoor het aanvoeren van een (voorwaardelijk) bewijsaanbod
soms noodzakelijk is, wel. In deze procedures zou
een oplossing zijn dat de rechter vooraf een oordeel geeft
over de bewijslastverdeling en wat voorshands wel en (nog)
niet aannemelijk is. Minst genomen dient achteraf goed
duidelijk te worden gemaakt waarom er geen behoefte
bestaat aan nadere bewijslevering. En dan, wat ons betreft
naast het formele argument en dus ten overvloede, de echte
reden. Ook al wordt daarin vooruitgelopen op de inhoud
van het aangeboden bewijs. Het maakt de gedachtegang
immers duidelijk. Een begrepen uitspraak, ook al is die
onwenselijk, verkleint de kans op verder procederen in
vergelijk tot het gevoel het bos ingestuurd te zijn.
Met het oog hierop is het betreurenswaardig dat de regiezitting
in het belastingrecht nooit van de grond is gekomen.
Bovendien blijkt in de praktijk dat verzoeken om regiezittingen
te houden veelal worden afgewezen. Veel gesteggel ter
zitting kan worden voorkomen door – zeker indien daarom
wordt gevraagd – een regiezitting in te plannen. Blijkt regie
ter zitting toch onnodig, dan kan de rechter immers aangeven
dat alles hem wel duidelijk is en alsnog zonder een nadere
mondelinge behandeling uitspraak doen. Niets verloren.
Een alternatief zou zijn ‘selectie aan de poort’. Bij ontvangst
van beroepschriften (en/of verweerschriften) kunnen zaken
waarin onduidelijkheid over de bewijslevering speelt, dan
wel onduidelijkheid over wat nog bewijs behoeft en waar
bewijsaanbiedingen zijn gedaan, worden uitgeselecteerd.
Een in een brief vervat ‘voorlopig oordeel’ en het een paar
weken voorafgaande aan de mondelinge behandeling
aangeven wat wenselijk zou zijn ter zitting op de onduidelijke
punten, voorkomt veel vertraging. Op deze manier is
voor partijen ruim voor de mondelinge behandeling duidelijk
wat van hen wordt verwacht.
Het beeld dat bij afwijzing van het bewijsaanbod op formele
gronden – in sommige gevallen – niet de echte maar de juridisch
houdbare reden wordt gegeven, is bij ons hardnekkig.
De praktijk is er mee gediend als rechters inzicht geven in
hun overwegingen waarom zij het bewijsaanbod hebben
afgewezen. Het verbod op het vooruit lopen op wat het
bewijsaanbod zal brengen is daarbij in onze ogen contraproductief.
Wij zijn daarom voorstander van afzwakking
van dit verbod, vanuit de gedachte dat de inschatting wat
de bewijslevering oplevert nu wel degelijk al een rol speelt,
maar vanwege het verbod impliciet blijft. Het moet mogelijk
zijn om nu al, ondanks het verbod, in een overweging
ten overvloede, de twijfels te ventileren over de haalbaarheid
van het aanbod indien dat zou worden uitgevoerd.
Desnoods zonder dat met die overweging ten overvloede
de dragende overweging, waarin het aanbod wordt afgewezen,
aantastbaar wordt. Dat zou de duidelijkheid van
uitspraken, en daarmee de acceptatie, vergroten.
9. Conclusie
Mede ter voorkoming van een lange procesgang menen wij
dat de belastingrechter een minder lijdelijke rol aan moet
nemen in kwesties over bewijslevering. Actieve selectie aan
de poort, dat wil zeggen het uitfilteren van zaken waarbij
de waardering van (een) bewijs(aanbod) van belang
is, biedt mogelijkheid om efficiënter om te gaan met het
relatief beperkt aantal zaken waarin deze kwesties een rol
spelen. In die gevallen kan de rechter partijen globaal laten
weten wat zijns inziens aannemelijk is en wat verder bewijs
behoeft. Op deze wijze wordt de rechter niet overspoeld
met voorwaardelijke bewijsaanbiedingen en weten partijen
waar zij aan toe zijn. Hoger beroep of cassatie kan in voorkomende
gevallen worden voorkomen indien de rechter
(desnoods met gebruik van overwegingen ten overvloede
en desnoods vooruitlopend op de inhoud) aangeeft wat hij
werkelijk vindt van een bewijsaanbod.
Over de auteurs
Mr. B.J.G.L. (Ludwijn) Jaeger, mr. N. (Nick) van den Hoek en
mr. W.G.G. (Woody) Jansen de Lannoy
De auteurs zijn allen verbonden aan Jaeger Advocaten-belastingkundigen
te Amsterdam.



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op

Jaeger maakt gebruik van cookies

Wij plaatsen cookies om uw ervaring op de website te verbeteren. De cookies die vereist zijn om de website te gebruiken zijn wettelijk toegestaan. Voor de andere cookies kunt u hieronder toestemming geven.

meer informatie