Zonder kwaliteit geen strafbaarheid

  

Zonder kwaliteit geen strafbaarheid

Auteur(s): J.M.M. Heilbron

Bekijk PDF



werp worden van strafrechtelijk onder-zoek. Hij kan zelfs strafrechtelijk wor-den vervolgd en worden veroordeeld ten aanzien van het overtreden van de fisca-le wetgeving. Ook al doet u als accoun-tant nog zo uw best om op het rechte
fiscale pad te blijven, een strafrechtelijk
Fiscale wetgeving is complex en be-paalde in te nemen standpunten zijn bij voorbaat voor discussie vatbaar. Mocht de FIOD onverhoopt bij u op de stoep staan, dan is het van belang het volgen-de goed te beseffen.
Kwaliteitsdelict
Een fiscaal delict is een kwaliteitsde-lict. Om strafrechtelijk verantwoorde-lijk te kunnen worden gehouden, moet de fiscale overtreder van dat delict, an-ders dan bij de meeste strafrechtelijke bepalingen, een bepaalde kwaliteit be-zitten. In fiscale zaken beschikt alléén debelastingplichtige of degene die verplicht is inlichtingen te verstrekken over deze vereiste hoedanigheid. Ande-ren kunnen niet als pleger van het de-lict worden veroordeeld. In het verle-
den was nogal eens onduidelijk of dit
OOK DE ACCOUNTANT kan onder-ten aanzien van alle fiscale delicten
gold, er werd gesproken over explicie-te en impliciete kwaliteitsdelicten. Ook werd er nog wel eens een derde zonder de vereiste hoedanigheid als pleger ver-oordeeld. Op 17 oktober 2006 heeft de Hoge Raad1 uitdrukkelijk herhaald dat
een derde, die niet over de vereiste kwa-
tant, niet als pleger kan worden veroor-deeld ten aanzien van fiscale delicten.
Deelnemingsvarianten
Dat een accountant of adviseur niet kan worden veroordeeld als pleger, neemt niet weg dat hij toch strafrechtelijk aan-sprakelijk kan worden gehouden. De accountant kan nog steeds deelnemen aan fiscale delicten en in dié hoedanig-heid tegen strafrechtelijke vervolging aanlopen. Dit alléén in de hoedanigheid
van medepleger, medeplichtige, uitlok-ker of zogenaamde ‘doen pleger’. Voor een veroordeling van een accountant als
deelnemer aan een fiscaal delict is het
de pleger, degene die wél over de ver-eiste kwaliteit beschikt, eveneens straf-rechtelijk een verwijt treft. Reden om de meest voorkomende deelnemings-variant, de medepleger, eens nader on-der de loep te nemen in combinatie met deze kwaliteitseis.
Medeplegen
Bij medeplegen is het mogelijk dat de bestanddelen van het delict over twee (of meer) personen worden verdeeld. De verschillende medeplegers hoeven
dus niet zelfstandig alle handelingen
onderzoek kan iedereen overkomen.liteit beschikt, bijvoorbeeld een accoun-ter voltooiing van het delict te hebben
gepleegd, zij kunnen elkaar aanvullen. Een medepleger is echter pas strafrech-telijk aansprakelijk op het moment dat de samenwerking tussen de deelnemers voldoende nauw en volledig is geweest. Daarnaast is vereist dat het delict door de medeplegers gezamenlijk is uitge-voerd. Het begrip medeplegen heeft in de strafrechtelijke jurisprudentie een grote ontwikkeling doorgemaakt. In-dien de samenwerking nauwer is ge-weest, worden er minder hoge eisen ge-steld aan de uitvoeringshandelingen en vice versa; de beide vereisten worden als communicerende vaten gezien.
Dubbele opzet, ook opzet op samenwerking
Ten aanzien van het medeplegen dient er dus een bewuste samenwerking te wor-den vastgesteld. Dit betekent dat er niet alleen opzet moet zijn ten aanzien van de voltooiing van het delict, het overtre-den van de fiscale wetgeving. Ook is het
vereist dat er opzettelijk wordt samen-
22www.accountancynieuws.nl11 januari 2008 nr 1 Accountancynieuws
accountant en fiscus
‘Zonder kwaliteit geen strafbaarheid’
Jessica Heilbron
Het zal u niet zijn ontgaan. De fiscale strafzaak van een bekendeechter vereist dat belastingplichtige,
voetbaltrainer vorig jaar (zie ook AN 6, 2007) was voor uw beroeps-
groep waarschijnlijk minder ingrijpend dan de daarmee samenhan-
gende zaak van zijn adviseur. Rechters deinzen er blijkbaar niet voor
terug om ook degenen die de belastingplichtigen van adviezen voor-
zien net zo hard – en soms nog harder – te bestraffen.
‘Een fiscaal delict is een kwaliteitsdelict.’
‘De accountant kan nog steeds deelnemen aan fiscale delicten en in dié hoedanigheid tegen
strafrechtelijke vervolging aanlopen.’
‘Ten aanzien van het mede-plegen dient er dus een bewuste samenwerking te worden vastgesteld.’
AN_01_08.indb 2209-01-2008 14:14:53

Accountancynieuws 11 januari 2008 nr 1www.accountancynieuws.nl23
accountant en fiscus / belastingen
gewerkt. Deze vereiste bewuste samen-werking kan niet worden vastgesteld op het moment dat één van de medeple-gers van toeten noch blazen weet. Wordt deze ‘opzet-eis’ gecombineerd met de eerder genoemde ‘kwaliteits-eis’, dan doet het volgende zich voor. Als er bij de pleger, de belastingplichti-ge, in het geheel géén opzet kan worden vastgesteld ten aanzien van de overtre-den fiscale norm, dan kan de accoun-tant nog zo’n frauduleus advies hebben gegeven en is het advies zelfs door de pleger opgevolgd, zonder opzet bij de pleger is er géén plaats voor strafbaar-heid. En zonder strafbaarheid voor de belastingplichtige pleger kan de mede-plegende accountant ook niet worden veroordeeld omdat hij simpelweg de vereiste kwaliteit mist.
De combinatie tussen deze twee eisen zou kunnen leiden tot opmerkelijke
verweren. Een accountant die zich met
fronteerd ziet, zou zich op het stand-punt kunnen stellen dat er géén enke-
le samenwerking is geweest tussen hem
en zijn opdrachtgever. Hij zou zich op het standpunt kunnen stellen dat hij bij-voorbeeld een onjuiste aangifte volledig op eigen initiatief heeft opgemaakt en ingediend. Als ook degene die de aan-gifte eigenlijk had moeten doen of na-mens wie de aangifte is gedaan zich op hetzelfde standpunt stelt, kan de aan-gifteplichtige niet veroordeeld worden ten aanzien van het doen van valse aan-gifte; dit betekent ook straffeloosheid ten aanzien van de accountant.
Blijf uit handen van opsporingsdiensten
Waar het uiteraard op neerkomt, is dat u allen uit de handen van de opsporings-
diensten moet blijven. Dit betoog is niet
zien van handige tips om zand in de strafrechtelijke machine te strooien. De
moraal van deze bijdrage is simpel. Ziet
u zich geconfronteerd met een strafrech-telijk onderzoek, dan ligt het niet altijd voor de hand om te proberen onder de schuld uit te komen. Juridisch is het soms veel beter haalbaar om juist de volledige schuld op u te nemen. De consequenties kunnen in een dergelijk geval veel min-der verstrekkende gevolgen hebben. Als de FIOD onverhoopt ook bij u aanklopt, is het van belang in een zo vroeg moge-lijk stadium deskundig strafrechtelijk advies in te winnen en tijdig, liefst voor-afgaand aan het eerste verhoor – al dan niet in samenspraak met uw cliënt – een strategie te bepalen. An
Mr. J. Heilbron is verbonden
aan Jaeger
strafrechtelijke veroordeling gecon-opgesteld om u als accountant te voor-Advocaten te
Amsterdam.
‘...U moet allen uit de handen van de opsporings-diensten blijven.’
1 Hoge Raad, 17 oktober 2006, LJN: AU8286


UIT HET Van der Steen-arrest volgt der-halve dat de DGA vanaf 18 oktober 2007 niet meer als ondernemer kan worden aangemerkt voor de in loondienst je-gens de vennootschap verrichte werk-zaamheden. Hiermee zijn het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2002 en de daarop gebaseerde besluiten ach-terhaald. Reden waarom het ministe-
rie van Financiën op 21 december 2007
een besluit het licht heeft doen zien, dat ingaat op de gevolgen van het Van der Steen arrest. De gevolgen kunnen ver-strekkend zijn.
Einde BTW-ondernemerschap
De Staatssecretaris overweegt in zijn besluit dat aan het Van der Steen-ar-rest volgens vaste jurisprudentie terug-
werkende kracht kan worden verleend,
maar dat het vertrouwens- en rechtsze-kerheidsbeginsel met zich meebrengt de periode van 26 april 2002 (Het Hoge Raad arrest) en 18 oktober 2007 te eer-biedigen. Immers, de DGA mocht er, mede gebaseerd op besluiten van het Ministerie van Financiën als gevolg van het Hoge Raad-arrest van 26 april 2002, op vertrouwen dat hij voor deze periode
voor zijn betaalde werkzaamheden voor
de vennootschap BTW-ondernemer is. Dat wordt nu dus ook geëerbiedigd. Dit brengt dan evenwel met zich mee dat het BTW-ondernemerschap als ge-volg van het Van der Steen-arrest wel eindigt per 18 oktober 2007. Dit ein-de van het ondernemerschap van de DGA leidt onder omstandigheden tot toepassing van artikel 3, lid 3, letter c
Wet OB. Op grond van laatstgenoemd
De DGA en de gevolgen van het Van der Steen-arrest Andor Valkenburg
In een eerdere aflevering van AN werd behandeld dat het Hof van Justitie een in-grijpend arrest (voor DGA’s) had gewezen, het zogenaamde Van der Steen-arrest van 18 oktober 2007. In dit arrest oordeelt het Hof van Justitie dat naar haar me-ning de natuurlijk persoon die een arbeidsovereenkomst heeft met de BV, waarvan hij enig aandeelhouder, bestuurder en personeelslid is, géén belastingplichtige voor de BTW is. Hiermee vindt het Hof van Justitie dat de DGA als enig aandeel-houder en enig personeelslid dus niet als ondernemer voor de BTW heeft te gel-den. Dit impliceert dat de diensten die hij ten behoeve van zijn eigen BV verricht,
buiten de werkingssfeer van de BTW vallen.
AN_01_08.indb 2309-01-2008 14:14:53



Weteringschans 237
1017 XH Amsterdam

T 020 - 676 04 81
F 020 - 676 04 82
E info@jaeger.nl

neem contact op