Wwft: Toezicht, boete en publicatie?

Het zal je maar gebeuren. Een administratiekantoor krijgt een boete van € 13.000 van het Bureau Financieel Toezicht (‘BFT’). De boete wordt na ruim een jaar procederen door de rechter vernietigd. Maar toch kan de boete al online zijn gepubliceerd door BFT en de nodige schade hebben veroorzaakt. Pas na de vernietiging van de boete wordt de publicatie online verwijderd. Hoe kan dit? En wat kun je ertegen doen?

Tegen de tijd dat een boete wordt opgelegd, is een ondernemer vaak al een tijd met de toezichthouder in de weer tijdens een toezichtsonderzoek. Het loont, zien wij in de praktijk, om zo’n onderzoek goed voor te bereiden. Het loont ook om op de eerste bevindingen van het onderzoek goed weerwoord te geven. Pas daarna stelt de toezichthouder de boete vast en – tegelijkertijd of later – het openbaarmakingsbesluit. Ook tegen die besluiten is bezwaar of beroep – of een kort geding – nog mogelijk. Gelukkig zien wij genoeg voorbeelden waarin rechters boetes vernietigen of verminderen. Het is belangrijk om van al deze mogelijkheden af te wegen hoe zij benut kunnen worden.

Poortwachters en toezichthouders

Autohandelaren, kunst- en antiekhandelaren, makelaars, accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren, allemaal zijn ze naast bijvoorbeeld banken en verzekeraars ‘poortwachters’ op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (‘Wwft’). Soms geldt die poortwachtersrol voor alle cliënten en transacties, soms alleen boven bepaalde (contante) bedragen. En met het zijn van poortwachter komen allerlei verplichtingen: het hebben van een handboek met gedragslijnen en procedures, en het uitvoeren van cliëntcontrole en transactiemonitoring. Als de toezichthouder langs komt en constateert dat Wwft-verplichtingen niet worden nagekomen, dan kan dit tot boetes leiden. En tot publicatie daarvan met naam en toenaam, zelfs voordat die boete onherroepelijk vaststaat.

Wie is de toezichthouder? Dat verschilt per poortwachter. Het BFT houdt Wwft-toezicht op de meeste accountants, op belastingadviseurs en administratiekantoren. Het Bureau Toezicht Wwft van de Belastingdienst (‘BTWwft’) houdt toezicht op onder meer handelaren en makelaars. Beide toezichthouders publiceren boetes op hun websites.

Toezichtsonderzoek

Een Wwft-toezichtsonderzoek kan eigenlijk altijd plaatsvinden, maar zowel het BFT als het BTWwft besluiten meestal pas tot een onderzoek op basis van een concreet signaal. Zij hebben dan bijvoorbeeld een tip gekregen of informatie uit een opsporingsonderzoek waaruit blijkt dat een mogelijk ongebruikelijke transactie niet bij de Financial Intelligence Unit (‘FIU’) is gemeld. Maar ook kunnen de toezichthouders op signalen uit de media afgaan. Tot slot kunnen de Wwft-toezichthouders onderling informatie uitwisselen en elkaar op die manier van signalen voorzien.

Vaak begint een toezichtonderzoek met een brief waarin algemene vragen worden gesteld over het risicobeleid, of er wel eens in contanten wordt afgerekend, en wat de procedure voor cliëntonderzoek is. Als het BFT of BTWwft vervolgens een afspraak maakt om langs te komen, worden deze algemene vragen doorgenomen. Ook wil de toezichthouder met de Wwft-verantwoordelijke van het bedrijf spreken en een aantal dossiers inzien. Dat kunnen dossiers zijn van de grootste cliënten maar ook zullen er dossiers tussen zitten die betrekking hebben op het concrete signaal dat de aanleiding voor het onderzoek is.

Na het onderzoek maakt de toezichthouder een conceptrapport op en biedt het de ondernemer de gelegenheid om een ‘zienswijze’ in te dienen. In het eindrapport gaat het BFT / het BFWwft als het goed is in op wat het van die zienswijze vond.

Sancties: aanwijzing, last onder dwangsom of boete

Als het BFT of het BTWwft vindt dat een overtreding is begaan, kan het een aanwijzing opleggen, een last onder dwangsom of een boete. Zeker als cliëntcontroles onvoldoende zijn, en als ongebruikelijke transacties niet aan de FIU zijn gemeld, volgt er meestal een boete. De hoogte van de boete is afhankelijk van de ernst van de overtreding en de draagkracht. Voor de draagkracht kijken zowel het BFT als het BFWwft in eerste instantie naar de omzet van het bedrijf. De boete is dan een percentage  daarvan – meestal tussen de 1% en 5%.

Voor wat betreft de ernst van de overtreding: de Wwft verdeelt deze in drie categorieën. In de derde en zwaarste categorie vallen bijvoorbeeld het niet of onvoldoende verrichten van cliëntenonderzoek en het niet doen van een melding van een ongebruikelijke transactie aan de FIU. Binnen die zwaarste categorie maakt het BFT in zijn eigen boetebeleid weer onderscheid tussen de ernst van het verwijt en hoe risicovol de betreffende cliënt of transactie was. Het BFT ziet het bijvoorbeeld als ernstig als een UBO (uiteindelijk gerechtigde) niet bekend is, en als zeer ernstig als de herkomst van geld niet is onderzocht of er een hoog risico op witwassen is en geen verscherpt cliëntonderzoek is uitgevoerd.

Tegen Wwft-sanctiebesluiten is bezwaar en beroep mogelijk. Bij de afweging om dit in te stellen speelt de vorm (en hoogte) van de sanctie uiteraard een rol. Maar ook banken en de eigen accountant kunnen vragen stellen naar aanleiding van een Wwft-sanctie. Dat kan reden zijn om bezwaar en beroep te overwegen.

Openbaarmaking

Het BFT en het BFWwft leggen niet alleen boetes op maar maken deze ook openbaar. Openbaarmaking geldt voor beboete overtredingen die vanaf 25 juli 2018 zijn gepleegd. Voor de zwaarste categorie boetes (categorie 3) gebeurt openbaarmaking al voordat de boete onherroepelijk is, dus voordat een bezwaarprocedure bij de toezichthouder zelf of een beroepsprocedure bij de rechter achter de rug is. De naam van de onderneming – de poortwachter – staat in beginsel vermeld in de openbaarmaking, namen van natuurlijke personen vrijwel nooit. Bij het BTWwft zijn van 9 december 2021 tot en met 12 september 2022 twintig boetes aan diverse autohandelaren gepubliceerd. De bedrijfsnamen staan daar niet bij vermeld. Het BFT publiceert wel bedrijfsnamen bij de boetes die sinds begin 2023 zijn gepubliceerd. Ook de wat lichtere sanctie van de aanwijzing wordt gepubliceerd.

Openbaarmaking blijft alleen in zeer uitzonderlijke gevallen achterwege, als “betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend”. Daarvan is door de wetgever als voorbeeld genoemd de situatie dat een overtreder door openbaarmaking in zijn voortbestaan zou worden bedreigd. Dat dat het geval is, zal een rechter niet snel aannemen. Maar er kunnen ook andere redenen zijn van onevenredige schade, zeker – zo vinden wij – als een besluit nog niet onherroepelijk vaststaat en de toezichthouder toch besluit om de sanctie ongeanonimiseerd openbaar te maken.

Een minder vergaande optie dan het achterwege laten van openbaarmaking is het uitstel van openbaarmaking. Ook dit dient de toezichthouder met een belangenafweging te overwegen. Het is ons inziens goed voorstelbaar dat openbaarmaking wordt uitgesteld van een boete waar nog bezwaar of beroep tegen is ingesteld, of dat tijdens bezwaar of beroep de openbaarmaking nog geanonimiseerd plaatsvindt. Toch doet het BFT dat blijkens zijn website vooralsnog niet. Dat er bezwaar of beroep loopt moet overigens ook openbaar worden gemaakt door de toezichthouder. Bij alle boetes die het BFWwft bekend heeft gemaakt staat vermeld dat er geen bezwaar is ingediend en de boete onherroepelijk is. Bij de boetes die het BFT bekend heeft gemaakt staat dat het besluit nog ter toetsing aan de rechter kan worden voorgelegd, maar het BFT vermeldt niet of dat ook is gebeurd. Het is uiteraard wel van belang dat het BFT het vermeldt als een ondernemer bezwaar of beroep indient, daarmee blijkt immers dat de boete nog niet definitief is.

Een openbaarmaking blijft vijf jaar van kracht. Die periode loopt vanaf het eerste moment van openbaarmaking, dus ook als een boete al openbaar is gemaakt terwijl er nog bezwaar en beroep tegen loopt.

Besluit tot openbaarmaking

De beslissing van het BFT of het BTWwft om een boete openbaar te maken wordt genomen in een besluit. In dat besluit staat ook welke gegevens openbaar zullen worden gemaakt. Tegen dit besluit is bezwaar en beroep mogelijk maar dat schort de openbaarmaking niet op.

Wel geldt er een wachttermijn van vijf werkdagen nadat het besluit bekend is gemaakt. Binnen die wachttermijn kan openbaarmaking nog worden voorkomen door een kort geding te beginnen bij de bestuursrechter. De kortgedingrechter beoordeelt dan eerst de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een boete. Als het voorlopige oordeel is dat dit besluit niet rechtmatig is, dan mag openbaarmaking ook niet plaatsvinden. Als het voorlopige oordeel is dat het besluit rechtmatig is, wordt bezien of openbaarmaking onevenredige schade veroorzaakt.

Bij de vraag of sprake is van onevenredige schade staat voorop dat de belangen bij openbaarmaking in beginsel opwegen tegen het belang van de overtreder dat de overtreding niet bekend wordt. Bij financiële instellingen, zoals banken en verzekeraars, speelt bovendien de bescherming van de financiële markt een grote rol. Bij de poortwachters waar het BFT en BFWwft toezicht op houden zal de bescherming van de financiële markt in mindere mate een rol spelen. Dat in één dossier van een belastingadviseur mogelijk een transactie ten onrechte niet bij de FIU is gemeld, wil immers niet zeggen dat getwijfeld zou moeten worden aan het belastingadvies van die adviseur in allerlei andere dossiers. Hetzelfde geldt voor een autohandelaar: dat deze van één klant een contante betaling heeft aangenomen, wil nog niet zeggen dat hij slechte auto’s verkoopt. De bescherming van de markt zou bij dergelijke poortwachters daarom ons inziens minder zwaar moeten wegen.

Ingrijpende wetgeving

De Wwft-regelgeving heeft voor veel ondernemers inmiddels ingrijpende gevolgen. Zij hebben te maken met banken die veel meer, en ook indringender, vragen stellen dan voorheen. Meer en meer ondernemers zijn ook zelf als Wwft-poortwachter aangemerkt en kunnen daardoor met Wwft-toezichtsonderzoeken te maken krijgen. Dit zijn geen onderzoeken die zonder gevolgen blijven, temeer nu boetes ook openbaar worden gemaakt. Het is daarom zaak om vanaf de eerste aankondiging van een Wwft-toezichtsonderzoek goed stil te staan bij de mogelijke gevolgen. Onze experts helpen u daar graag bij.